民间借贷的合法性

民间借贷的合法性

浙江康派律师事务所 段逸超

       2011年10月12日，国务院常务会议研究确定了金融支持小型微型企业发展的政策措施（下称“国务院九条”），其中第 (六)条明确：在规范管理、防范风险的基础上促进民间借贷健康发展。有效遏制民间借贷高利贷化倾向，依法打击非法集资、金融传销等违法活动。严格监管，禁止金融从业人员参与民间借贷。对小型微型企业的金融支持，要按照市场原则进行，减少行政干预，防范信用风险和道德风险。

      2011年1-9月期间，受宏观调控、资金链断裂等影响， 浙江共发生228起企业主逃逸事件。 资金链为何断裂？当企业的营业利润抵不上所需偿还的高额利息，或者自己担保的巨额资金连本带息难以收回时，东墙已拆，西墙无砖，于是，“跑路”成了受此类资金链捆绑的企业主的无奈选择。 有数据显示，在温州做实业的中小企业利润不到10%，但民间借贷的年利率则高达180%。                                       

       正因为民间借贷引起一系列问题，很有必要对民间借贷的合法性问题进行探讨和研究。

       一、民间借贷是合法行为吗？

       国务院九条对于“民间借贷”的基本态度是“促进民间借贷健康发展”。可见对于“民间借贷”的合法性持肯定态度。现行法律也未禁止民间借贷。

       根据现行法律规定和司法实践，民间借款是自然人之间、自然人与非金融机构的法人或者其他组织之间自愿协商，由出借人向借款人提供资金，借款人在约定期限内归还借款的民事行为。民间借贷属合同之债，是按合同约定在当事人之间产生的权利义务关系，其法律特征符合债法的特征。

      《中华人民共和国民法通则》第九十条：“合法的借贷关系受法律的保护。”

       首先，何为“合法的借贷关系”？即合法的评判标准是什么？对于民间借贷，至今也没有明确的规定。借贷关系是平等的民事法律关系，按照“法无明文禁止即可为”的原则，只要没有相关的禁止性法律规定，借贷就是合法的行为，而现行法律规定中并无相关的禁止性规定，因此，合法的评判标准只能是看有无这样的规定，而当前确实没有这方面的规定，因此就应该认定借贷合法，如果以后有立法，则按新立法来确定评判标准。

      其次，“合法的借贷关系受法律保护”是否暗指“不合法（非法或违法）的借贷关系不受法律保护”？ 如上，正因为尚无禁止性的规定，“不合法（非法或违法）的借贷关系”也缺乏依据，无从认定。

       再次， 司法实践中对于企业之间借贷的否定的态度和处理思路是值得反思的。不应该得出这样的结论：民间借贷是“合法的借贷关系受法律保护”，而非金融机构企业之间（现在普遍把非金融机构企业之间借贷排除在民间借贷之外）借贷是“不合法（非法或违法）的借贷关系不受法律保护”。

　　二、民间借贷的主体范围如何？

       如上，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》（1991年8月13日21号 ）规定：“公民之间的借贷纠纷，公民与法人之间的借贷纠纷以及公民与其他组织之间的借贷纠纷，应作为借贷案件受理。”最高人民法院《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》（1999年2月13日施行）进一步明确：“公民与非金融企业之间的借贷属于民间借贷。只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。”

       根据上述的意见，民间借贷的主体限于公民之间、公民与法人之间、公民与其他组织之间。把民间借贷的主体划定“仅限于公民之间、公民与法人之间、公民与其他组织之间”，有以下三个问题值得探讨。

      其一，“公民”意味着“中国公民”，不包括其他自然人。

      2009年9月8日浙江省高级人民法院发布的《关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》(浙高法〔2009〕297号)第一条规定“自然人之间、自然人与非金融机构的法人或者其他组织之间的下列纠纷，应当作为民间借贷纠纷案件受理”。这里用“自然人”取代了“公民”的表述，这样更加准确。

      其二，有必要对“其他组织”给予明确。

       我国民事主体分为自然人与组织，组织又下分为法人（法人组织）与“其他组织”（非法人组织）。 最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见（下称《民诉意见》）第40条规定：“其他组织”是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织。列举九种：（1）私营独资企业、合伙组织；（2）合伙型联营企业；（3）中外合作经营企业、外资企业；（4）社会团体；（5）营业法人的分支机构；（6）中国人民银行、各专业银行的分支机构；（7）中国人民保险公司的分支机构；（8）乡镇、街道、村办企业；（9）其他。

        从以上的解释看，个人独资企业、合伙企业、分公司等都属“其他组织”，而个体工商户并未划入其中。 二000年一月二十四日国家工商行政管理局关于当场处罚中个体工商户是否可按“其他组织”对待问题的答复（工商个字〔2000〕第12号）认为：《劳动法》第二条第一款规定“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织(以下统称用人单位)和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。”依据这一规定，个体工商户应属“个体经济组织”。对依照《行政处罚法》第三十三条的规定予以当场处罚的个体工商户，应按“其他组织”处罚。而《民诉意见》第46条规定：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人。有字号的，应在法律文书中注明登记的字号”。因此无论是在经济活动领域还是在诉讼领域，个体工商户一直都作为自然人的特殊形式来实现其主体地位的。可见对于个体工商户是否“其他组织”是有分歧的。　　

　　其三，非金融机构企业之间的借贷是否属于民间借贷呢？ 对这个问题尚无明确的规定，最高人民法院《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款应如何处理问题的批复》(1996年9月23日) ：企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同。可见，对于企业之间的借贷的效力是否定的，当让也没有将其归类到民间借贷。

        但是，“民间借贷”相对应的情形，只能是“金融机构与自然人、法人、其他组织之间的借贷”，非金融机构企业之间的借贷也应归属于“民间借贷”的范畴。而事实上，非金融机构企业之间的借贷，很大一部分是前述“民间借贷”的延伸，因为很多民营企业与老板个人实际上是同一个主体，或者交叉在一起。但如上所述，当前司法实践对于企业之间的借贷的效力采取了否定的态度，曾经一度不仅不保护利息，甚至还采取了制裁措施。

       之所以要提出非金融机构企业之间借贷的问题，是因为非金融机构企业之间借贷在实践中是大量存在的，且实际上当前社会上发生的资金链的断裂主要还是非金融机构企业之间的借贷引起的。

        为了方便研究现实的社会问题，并且科学归类，应当把非金融机构企业之间的借贷归类到“民间借贷”的范畴。当然由于当前相关规定和司法实践对于非金融机构企业之间借贷采取了否定的态度或不置可否的做法，因此必要时把非金融机构企业之间借贷与一般的民间借贷分别述之。

       三、关于民间借款利率的现行规定

　　最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条规定：“民间借贷的利息可适当高于银行利率，但最高不得超过同期银行贷款利率的4倍，超出部分的利息法律不予保护。”这个解释允许民间借贷利率可以高于国家银行利率，另外确定了一个同期银行贷款利率4倍的限定标准。

      最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第一百二十一条“公民之间的生产经营性借贷的利率，可以适当高于生活性借贷利率。如利率发生纠纷，应本着保护合法借贷关系，考虑当地实际情况，有利于生产和稳定经济秩序的原则处理。”第一百二十三条规定“公民之间的无息借款，有约定偿还期限而借款人不按期偿还，或者未约定偿还期限但经出借人催告后，借款人仍不偿还的，出借人要求借款人偿付逾期利息，应当予以准许。”第一百二十四条规定“借款双方因利率发生争议，如果约定不明，又不能证明的，可以比照银行同类贷款利率计息。”第一百二十五条规定“公民之间的借贷，出借人将利息计入本金计算复利的，不予保护；在借款时将利息扣除的，应当按实际出借款数计息。”

      《中华人民共和国合同法》第211条：“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定”。

       以上法律和司法解释是当前处理民间借贷利息的主要法律依据。其中最重要的内容是：“民间借贷的利息可适当高于银行利率，但最高不得超过同期银行贷款利率的4倍。”

      甘肃省山丹法院副院长王力珍、李桥法庭庭长赵海涛著文认为不合理，因为4倍的标准过高。 其理由是：民间借款过高的利率不利于体现民间借款互助性的本质，不利于发挥其民间融资的功能，偏离其存在的价值，助长乘人之危、显失公平现象的发生；给那些以高利息为诱饵进行诈骗、非法集资、非法吸收公众存款的单位和个人以骗人的借口。因此建议中国人民银行在《人民币利率管理规定》中对民间借款利率限制予以明确规定。建议用于生活的民间借款利率不得高于银行同期存款利率，用于生产的民间借款利率不得高于银行同期借（应当改为“贷”）款利率，以克服目前因民间借款利率过高而给社会造成的各种弊端，更好的发挥民间借款便捷、互助、有偿的优势。

      上述的看法有一定的道理，笔者表示一定程度的赞同。 但“用于生活的民间借款利率不得高于银行同期存款利率，用于生产的民间借款利率不得高于银行同期借贷款利率。”的建议难以行得通。一是生活与生产难以鉴别，二是以存款利息与贷款利息为标准太低，偏理想化，现实生活并不如此。哪怕是4倍都被人们已经大大突破。

      四、如何把握民间借贷利息的合法性？

       国务院九条是在促进民间借贷健康发展的基础上提出了“有效遏制民间借贷高利贷化倾向”的要求。可见民间借贷需要“规范管理，防范风险”。问题是现在对于民间借贷的监管是制度缺失、法律缺失、措施缺失。一直以来是一个管理真空地带。给相关的监管部门带来困惑，社会民众也迷失方向。

       如上所述，关于民间借贷利息，并无相关的法律规定，当前只有最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条规定：“民间借贷的利息可适当高于银行利率，但最高不得超过同期银行贷款利率的4倍，超出部分的利息法律不予保护。”而且这个规定是在法院受理案件之后才会干预的，大多没有走上法庭，法院是无法干预的。

      如何把握民间借贷利息的合法性呢？按照现行法律规定把握如下几点：

      第一，民间借贷的利息可以高于银行利息。低于银行利息或无息，不存在不合法的问题。可以高于银行利息，但最高不得超过同期银行贷款利率的4倍。只要在这个范围之内，民间借贷利息的合法性不会收到质疑的。

       第二，超过超过同期银行贷款利率的4倍就一定不合法吗？不！因为即使超过了4倍，只有起诉到法院，超出部分的利息，法院不予保护而已，但不会认定其违法，更不会认定为犯罪。同时，大量的超出4倍标准的借贷行为，未发生纠纷，法律不会干预。因此得出一个结论，即使超出4倍的利息也不违法或犯罪。

      第三，上述两种情形，是在不存在其他任何违法的因素前提下得出的结论，但若有其他因素，也有可能构成违法甚至犯罪。若有其他因素可能构成非法集资、非法吸收公众存款、集资诈骗、非法经营等行为。

      第四，如前所述， 按照现行法律规定和司法实践的做法，非金融机构企业之间借贷行为被认定为“违反有关金融法规，属无效合同”。即对于一般企业之间的借贷的效力是否定的。当然，最近法院系统对于一般企业之间的借贷采取了有条件的宽松态度，即对自有资金以及关联企业之间的临时调节的借款不作无效处理。2010年6月29日印发了《关于为加快经济发展方式转变提供司法保障和服务的若干意见》( 法发〔2010〕18号)，提出：妥善审理非金融借贷纠纷案件，正确认定非金融借贷合同效力，依法保护合法的企业融资行为，拓宽企业融资渠道。2010年5月27日浙江省高级人民法院制定了《关于为中小企业创业创新发展提供司法保障的指导意见》（浙高法发（2010）4号）要求各级法院：正确认定中小企业民间融资行为的性质和效力，企业之间自有资金的临时调剂行为，可不作无效借款合同处理。 江苏省高级人民法院2009年12月4日公布了《关于当前宏观经济形势下依法妥善审理非金融机构借贷合同纠纷案件若干问题的意见》，该意见明确规定：企业将自有资金出借给其他企业帮助其解决生产经营所急需资金的，孳息按照银行同期同类贷款基准利率计算 。     

      第五，利息、复息、违约金的总和不得超过同期同类贷款利率的4倍。关于此方面，只能按照现行规定的4倍标准来处理。 2011年8月，重庆市高级人民法院出台《审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》作出规定：出借人根据约定，将利息计入本金请求借款人支付复利的，只要约定利率不超出人民银行公布的同期同类贷款利率的4倍，人民法院应予支持；出借人根据约定同时主张逾期利息和违约金，只要逾期利息、违约金之和不超过按人民银行公布的同期同类贷款利率4倍计算出的利息，人民法院应予支持。

       五、民间借贷与“高利贷”的界限如何把握？

　　民间借贷俗称“高利贷”，普通老百姓谈之色变，很多人会联想到黑社会，甚至视之为万恶之源。但在市场条件下，个体工商户、小企业大量涌现，很多借贷者是为了解决企业资金困难。 而资金拥有者把资金放出去而取得利息成为投资的重要渠道，可谓一个很好的生财之道， 在温州，民间借贷已成为楼市后的首选投资替代品 。因而民间借贷存在高利贷的倾向和内动力，即高利贷是市场经济下利益的必然驱动。由于高利贷存在主体分散，价值取向、风险控制无力等特点，而国家对于此方面无法律控制和监管措施，高利贷成为民间借贷无序发展的结果是不可避免的，而高利贷活动不可避免地会引发一系列经济和社会问题。

       如上，对于民间借贷，可谓法律空白。因此认定“高利贷”于法无据。有人认为“民间借贷的利率高于银行同期贷款利率4倍就属于高利贷”，这种观点也无法律依据。

　　按照历史学的解释，高利贷是指索取特别高额利息的贷款。它产生于原始社会末期，在奴隶社会和封建社会，它是信用的基本形式。  昔日主要在街市放数，街市档口无论肉档菜档，遇有赌输钱，或周转不灵，便向“大耳窿”借钱，正所谓“跑了和尚跑不了庙”，债仔有档口在街市，每日也要做生意，不怕走数，照借如仪。昔日钱银交易，大银码多数用“大头”（银元），小数目为“铜板”（铜仙），高利贷者收数后，多数将银元、铜仙之类塞在耳窿，日子有功，久而久之把耳窿也撑大，故称为“大耳窿”。“大耳窿”放贵利有“九出十三归”的习惯，就是借钱一万元，只能得到九千元，但还款时却要支付一万三千元。而且，高利贷的利息是逐日起“钉”（利息），以复息计算，此谓之“利叠利”。往往借几百元，过了一年半载才还，连本带利可能要还几万。

　　中国的金融体系主要分为地上金融和地下金融。地上金融的主体是银行、证券、保险、基金、信托，当然也包括补充性的担保公司、典当行、金融租赁公司等，受到银监会、证监会和保监会的监管，属于阳光金融；地下金融就是我们常说的民间借贷，通常是以私人之间、私人对企业法人的借贷为主。这一部分没有专门的机构和法律法规来规范约束，只有按照民法的一般借贷行为来处理，因此存在诸多灰暗地带。

        据统计，截止2011年9月6日，59家上市公司共发布119份有关委托贷款的公告，其中高于银行当期贷款利率且高利共35家，总金额总计93.80亿元。中粮地产以借贷37亿元位居头名，排在前五位的分别是：中粮地产、山东高速、腾达建设、兴蓉投资和广宇集团，涉嫌贷款金额最少的为英特集团的50万元。

　　民间借贷变成高利贷的可怕之处在于，债务违约的风险被迅速放大。民间借贷不单是个人之间的贷款，而是中小借贷公司把众多个人的钱以高额回报许诺圈在一起放贷，这种行为容易酝酿出大规模资金的毁约行为，最终形成像泗洪那样的“经济灾难”。 温州民间借贷今年坏账或达1500亿，温州中小企业老板资金连断裂以致“跑路”而引发的中小企业倒闭，影响整个民间借贷体系的安全。

       遏制高利贷倾向，首先，要明确什么标准可以认定为高利贷？在现有法律无标准的情况下，只能以最高人民法院关于银行同期贷款利息的4倍作为认定标准。当然，从法治要求来讲，应当明确立法。其次，应当加强监管，措施到位。有人建议，赋予地方政府一定的监管权力，调动各级政府金融办的监管积极性，使其加入到民间借贷的监管主体中来。地方政府参与监管，短期内可根据各地民间借贷的不同情况有针对性地制定监管措施，在信息收集、问题处理、危机预防等方面扮演更积极有效的角色。长期内地方政府或可参与地方民间金融的立法，为合规民间借贷机构颁发合法牌照。地方政府监管机构与中央监管部门相互协调配合，双线并行，将助力于民间借贷的阳光化合法化，有效化解潜在风险，在长期内引导民间借贷在我国融资体系中发挥积极作用。