物业服务合同的签订和法律风险防范

    物业管理合同有广义和狭义之分，前者是指物业管理过程中有关各方达成的一系列具体协议的总称，包括：业主委员会与物业管理企业之间的物业服务合同，开发商与物业管理企业之间的前期物业服务合同，物业买受人在购房时与建设单位之间的前期物业服务协议，以及业主之间的业主公约；后者指业主或者业主委员会委托物业管理公司进行物业管理，并与之签订的明确双方权利和义务关系的协议即物业服务合同。本文所要讨论的是狭义的物业管理合同。

一、物业服务合同的性质和作用

（一）物业服务合同的性质

    从合同分类理论来讲，物业服务合同属于劳务合同。物业服务合同关系是一种平等主体之间的协议关系，物业服务合同中的一方主体是业主委员会，而不是某一个或数个业主，因为物业管理企业实施的物业管理活动是对一定物业区域内的全部物业进行管理，物业的所有权人应该是全体业主；物业服务合同中的另一方主体是物业管理企业，当然物业管理企业必须具备相应资质。我国对物业管理企业实行资质管理，建设部《物业管理企业资质管理办法》规定物业管理企业只有依法申请领取资质证书才能从事一定范围的物业管理业务。选聘物业管理企业是业主的权利，当然由业主委员会代为行使，因此，业主委员会与物业管理企业是委托者和受托者的关系，是聘用和受聘的关系，而不是管理和被管理的关系，物业管理企业与业主委员会无隶属关系。在法律上，业主委员会有决定是否委托或聘用某个物业管理企业的权利和自由，物业管理企业也有接受或不接受、受聘或拒聘的权利和自由，两者在法律上是平等的。物业服务合同的内容是指业主委员会与物业管理企业约定的权利和义务。物业服务合同的客体是物业服务合同法律关系主体的权利和义务共同指向的对象，包括“物”和“行为”，前者是指物业，后者是指物业的使用和管理行为。

（二）物业服务合同的作用

    在计划经济时代，不动产的管理依靠行政手段。在市场经济时代，不动产的管理则主要依靠合同约定，也就是说，市场经济条件下的物业管理改变了原来的行政管理模式，遵循意思自治和契约自由的原则，物业管理建立在一系列的合同网络基础上：业主召开业主大会，缔订业主公约和业主委员会章程，选举业主委员会；业主委员会选聘并与物业管理企业签订物业服务合同；物业管理企业又进一步与其他专业机构签订承包服务合同。

    在上述物业管理涉及的各类合同中，物业服务合同发挥着关键的作用。其中，前期物业服务合同和物业服务合同是物业管理企业对物业经营管理权产生的原因，是物业管理企业对物业实施管理的依据标准，起到连接物业管理企业和业主的关键作用。对于物业管理企业而言，物业服务合同订立的好坏，直接决定了物业管理企业能否有效防范法律风险，做到“防范与未然”，决定了物业管理企业能否顺利开展物业管理服务活动，从而最终决定物业管理企业的生存和发展。

二、物业服务合同的订立

（一）订立物业服务合同的原则

    《合同法》规定了合同订立应当遵循平等、自愿、公平、诚实信用和合法原则，她为一切合同的订立提供了一个基本准则。订立物业服务合同，除了应当遵守《合同法》规定的这一基本原则外，还要特别注意其委托关系的特点。因此，应明确和注意遵循以下原则：

    1、委托权属于业主原则。

    物业管理企业开展经营管理活动、提供服务行为等，其依据均来自于业主的授权委托，如果物业管理企业越权开展经营活动将承担相应的法律责任。．．．．．．。

    2、所有权与管理权分离的原则。

    所有权人享有对财产占有、使用、收益、处分的完全权利，而业主作为物业的所有权人，当然拥有对自己物业进行管理的权利。物业所有权与管理权的分离，是现代物业管理的趋势，而物业服务合同就促成了这种分离，从而成为物业管理得以进行的前提。．．．．．．。

    3、资质审查原则。

    我国对物业管理企业实行资质管理制度，物业管理企业要从事物业管理，必须要有资格证书。没有取得资质证书的企业，即使其登记的经营范围内有物业管理业务，也因其不具备物业管理经营的资质而不能开展物业管理业务。有资质证书的，营业资格还要区分不同的等级。我国物业管理企业分四个等级：一级、二级、三级三个资质等级和临时资质，企业只能从事与其资格等级相适应的经营活动，而不能超越等级经营。

（二）物业服务合同订立的方式

    除前期物业服务合同外，《物业管理条例》对于物业服务合同订立的方式并无强制性规定，一般而言主要有两种：一种是协商订立，即业主委员会直接向物业管理企业发出要约并经对方承诺，以书面形式订立并完成相关手续即告合同成立；另一种方式是招标订立，即业主委员会通过公开发布订约信息的邀请要约，吸引多家物业管理企业前来投标订立物业服务合同。

（三）订立物业服务合同的主体

    《物业管理条例》明文规定订立物业服务合同的一方主体必须是物业的所有权人即业主委员会，一个或少数几个业主并不能订立物业服务合同，否则订立的物业服务合同是无效的。在相当长一段时间内，与物业管理企业签订物业服务合同的主体有三类：一是房地产开发商；二是业主委员会；三是街道下属的居委会。．．．．．．。

（四）物业服务合同订立的形式

    《物业管理条例》第三十五条第一款规定“业主委员会应当与业主大会选聘的物业管理企业订立书面的物业服务合同”，说明物业服务合同应当采用书面形式订立。物业服务合同规定了双方当事人的主要权利和义务，它既是物业管理企业进行管理活动的主要依据，也是双方出现纠纷后解决纠纷的依据。采用书面形式订立合同是非常有必要的。如果没有物业服务合同，即便双方形成了事实上的合同关系，一旦出现了纠纷，将出现“公说公有理，婆说婆有理”的局面。物业管理企业无论从管理还是从纠纷的防范和解决等方面，都将会出现被动的局面。

（五）物业服务合同订立的内容

    市场经济中的物业管理活动一般通过当事人自愿平等签订物业管理委托合同来进行。但由于物业管理涉及百姓日常生活、城市正常秩序，故物业管理委托合同受到较多的国家干预。我国在《物业管理条例》中对物业服务合同应当约定的内容所作的规定就是国家干预的一个体现。《物业管理条例》第三十五条第二款规定“物业服务合同应当对物业管理事项、服务质量、服务费用、双方的权利义务、专项维修资金的管理与使用、物业管理用房、合同期限、违约责任等内容进行约定”。

    而对于物业管理中的具体事项，则由合同双方当事人协商确定。一般而言应当约定下列事项：①物业公共部位、共用设备及附属公共设施的维修、养护和管理，如房屋的使用、维修、养护，消防、电梯、机电设备、路灯、走廊、自行车房、园林绿化养护和管理等；②物业管理区域内的公共环境卫生管理，如公共场所的绿化；③物业管理区域内的车辆停放及交通秩序管理；④物业管理区域内的安全防范服务，如进出管理、消防管理等；⑤物业档案资料管理；等等。

    国家干预的另一个方面还体现在其他行政机关如公安、消防、环保机关，基于行政权对物业管理的介入指导监督。所以物业管理企业在订立物业服务合同的过程中应充分考虑以上因素，否则可能会因违反相关法律法规的禁止性规定或因违反国家利益、社会公共利益而导致合同无效。

三、常见物业服务合同纠纷及法律风险防范

（一）常见物业服务合同纠纷

    由于我国房地产综合开发过程中各地普遍存在“重建设、轻管理”的倾向，加上管理体制，管理经费、人们传统的消费观念以及物业管理行业发展时间不长等因素，物业管理工作往往面临重重矛盾。常见纠纷表现如下：

    1、关于物业管理企业的选聘而发生的纠纷

    物业管理企业是在接受委托方（前期为房地产开发商，后期为业主或业主委员会）委托的前提下对相关物业进行专业化管理的。物业管理企业的选聘应当遵循市场经济的公开、公平竞争原则，根据有关法律法规和物业管理合同依法进行。而现实中物业管理企业获得管理服务往往是基于行政因素或其他特殊原因，这种状况，一方面使业主难以得到全方位的优质服务；另一方面又使得一些在管理服务方面具有优势的物业管理企业不能发挥他们的优势。而且加上物业管理合同具体条款订立的不严密、不明确，使得业主委员会在解聘原物业管理企业时困难重重，甚而诉诸法院。

    2、因对房屋接管验收不严而对物业管理造成阻碍

    新建房屋在接管验收时，原来房管部门很严格，而现在一些物业的接管大多是开发商组建的物业管理公司，接管验收这一环节没有抓好，有的小区是匆匆让业主入住，入住后发现这样那样问题，花大力气拆巨资整修整治，也造成业主意见很大，为物业管理企业的物业管理造成障碍。

    3、因在物业管理合同中约定物业管理公司的处罚权而导致的纠纷

    处罚是发生在行政管理机关行使行政管理职权过程中而依法对违法的行政相对人作出的一种行政管理行为，也就是说，处罚权只能由行政机关依法享有。在我国，拥有行政处罚权的机关有三类：行政机关、法律法规授权的组织和有关机关委托的组织。而物业管理企业是企业，不是行政机关，当然无处罚权，所以，在物业管理合同中约定物业管理公司的处罚权是没有法律依据的，是无效的。

    4、因物业管理合同中存在不平等条款而产生的纠纷

    合同中双方的权利和义务是对等的。而在现实生活中，由物业管理企业单方起草拟订的合同条款往往有不平等的现象：．．．．．．。

    5、因物业管理收费问题而导致的纠纷

    目前我国物业管理的收费大多较低，它本身是一个微利行业，有些物业管理企业甚至处于收费不足以维持开支的状况。如果物业管理企业为了维持企业的正常运作，要提高管理费，就容易导致纠纷的产生。而在一幢中有私房、有系统房、有售后公房的楼宇或住宅中，收费更是一个难以解决的问题。服务标准是统一的，但收费，维修基金，电梯费用分摊不同，也会带来一系列问题和纠纷。

（二）法律风险防范及注意事项

    1、对物业早期介入

    物业早期介入指的是物业管理企业在接管物业以前的各个阶段包括项目决策、可行性研究、规划设计、施工建设等就参与介入，从物业管理运作的角度对物业的环境布局、功能规划、楼宇设计、材料选用、设备选型、配套设施、管线布置、施工质量、竣工验收等多方面提供有益的建设性意见，把好规划设计关、建设配套关、工程质量关和使用功能关，以确保物业的设计和建设质量，为物业投入使用后的物业管理创造条件。物业管理企业早期介入时，可能并没有与房地产开发商签订物业管理委托合同，而是以咨询顾问的角色提出意见和建议。物业早期介入主要是针对前期物业管理企业而言的，但是这一举措有利于前期物业管理企业顺利开展物业管理活动，避免不必要的纠纷和麻烦。根据一项调查显示，入住纠纷中“物业管理公司服务不好”的原因占将近一半。．．．．．．。

    2、依法参与选聘物业管理企业的活动

    由业主委员会通过公开方式对物业管理实行全方位的招标将成为市场发展的主流。物业管理的招标分为招标和投标两个部分的活动，参与招投标活动的主体为招标人和投标人，其中招标人是指依法提出招标项目、进行招标的法人或者其他组织包括建设单位和业主委员会；投标人是指响应招标、参加投标竞争的、具有法人资格的物业管理企业。物业管理企业在参与招标之前，应注意了解招标人的主体资格，招标人必须是建设单位（在参与竟聘前期物业管理时）和业主委员会，个人是不能成为招标人的。如果招标人是业主委员会时，还应注意了解业主委员会的成员是否均为物业所有权人即业主。同时物业管理企业作为投标人，也必须注意自身应具有相应的资质、业绩等，有符合招标文件要求的能力。否则，如果招标人或者投标人的主体不合法，即使中标后所签订的物业服务合同也有可能归于无效。物业管理企业还应注意招投标活动是否依法进行，如果存在违法招投标行为，如必须采用招标方式时而不采用，或虽然有形式上的招投标但双方恶意串通，虚假招投标的行为；如可以协议选聘具有相应资质的物业管理企业的情况下，但却未经过物业所在地的区县人民政府房地产行政主管部门的批准而擅自采用协议选聘方式的，将会被房地产行政主管部门处以警告，罚款等。未被选聘的物业管理企业发现以上舞弊行为的，可以向有关部门反映或举报。

    3、具体约定物业服务的内容和服务质量

    物业管理纠纷具有易发性和涉众性特点，在物业管理服务的提供和交易过程中，由于服务产品的生产过程和流通、消费过程相互交融，服务直接面对消费者，服务者的服务态度以及消费者个人情绪感受的不同等原因，很容易产生对服务质量的好坏、满意与否的争执。又由于物业管理所执行的事务大多是涉及业主团体公共利益甚至社会公共利益，一旦发生问题，往往引起业主们集体争执甚至集体诉讼，有的纠纷还有公共媒体介入，将会严重影响物业管理企业的声誉和形象。所以，在签订物业服务合同时，物业管理企业应当尽可能明确物业服务的内容和服务质量，做到约定既具体详细、具有可操作性，又具灵活性即内容明确而留有余地。又如最为敏感的管理收费标准问题，物业管理企业应当遵循合理、公开以及费用与服务水平相适应的原则，区别不同物业的性质和特点，按照国务院价格主管部门会同国务院建设行政主管部门制定的物业服务收费办法，在物业服务合同中约定，同时又能够根据物业管理市场的发展趋势，在合同中为以后服务收费的上调留有充足的余地，以及明确解决收费问题的方式和机制，以避免因约定模糊而导致不必要的纠纷产生。

    4、公平合理地规定、明确双方的权利和义务

    物业管理企业应本着权利和义务对等的原则，明确双方的权利和义务。除了《条例》规定的物业管理企业拥有的权利外，其他一些权利，也应当在服务合同中作出具体规定，当然这种约定要有法有据，不能违反法律法规的强制性规定、不违反国家利益或社会公共利益。有些权利，如改变物业管理区域内按照规划建设的公共建筑和共用设施用途的权利，必须要有业主委员会依法明确授权，并办理相关手续，《条例》第五十条第二款对此作了明文规定：“业主依法确需改变公共建筑和共用设施用途的，应当在依法办理有关手续后告知物业管理企业；物业管理企业确需改变公共建筑和共用设施用途的，应当提请业主大会讨论决定同意后，由业主依法办理有关手续”，否则，物业管理企业将被房地产行政主管部门责令限期改正，给予警告，罚款，并对业主承担违约责任。

    5、明确双方的违约责任

    要在服务合同中明确业主违约应当承担的违约责任，当然，违约责任的规定也应当符合签订合同的基本原则和签订物业管理服务合同的特有原则。而且约定的违约责任要具有实用性和可操作性，不要约定成一些大而空的内容。特别是涉及合同解除的条款，更应当具体、明确，以避免因约定不明而导致业主擅自解除合同的情况，从而避免不必要的诉讼和纠纷。