股权转让合同的效力认定

    有限责任公司的股权转让包括内部转让和外部转让。内部转让一般不受限制，股东可自行决定。但公司股权的外部转让会对公司的稳定及公司经营的延续性带来影响，因此绝大多数国家和地区的公司法都对公司股权的外部转让给予限制，我国也不例外。所以，本文仅探讨股权外部转让合同的效力认定问题。由于股权外部转让的程序比内部转让复杂，作为对公司了解不多但又希望成为公司股东的外部受让人而言，无疑存在巨大的商业风险和法律风险。外部受让人为避免股权转让而承担不必要的法律风险，本文将从股权转让合同的效力要件及工商登记行为性质及其与股权转让的关系等角度分析股权转让合同的效力认定问题。

    作为股权转让的基础股权转让协议是一种合同，其效力的判断应依据合同效力的自身规则进行。一般而言，审查股权转让协议是否有效，应审查以下几点：1.股东是否具备相应的民事行为能力及其转让的股权是否存在瑕疵；2.转让人就股权转让事宜意思表示是否真实；3.是否违反法律法规的强制性规定，是否侵害其他股东的优先购买权。

一、股东转让的股权不存在瑕疵及股东具备相应的民事行为能力

    《公司法》第33条第3款规定，公司将股东姓名（名称）及其出资额向登记机关登记，变更的应该办理变更登记，未做变更登记的不得对抗第三人。说明新公司法确认股东身份的有效依据是股东名册。根据实践中经常出现的问题，还应注意审查如下问题：

    1、注意股东的民事行为能力

    即要注意审查股东是完全民事行为能力人还是限制行为能力人或无行为能力人。．．．．．．。

    2、审核股东是否存在瑕疵出资

    股东瑕疵出资包括未出资、出资不足和抽逃出资。但应注意，有瑕疵的权利，不等于非法的权利。股东的瑕疵出资，承担的是对公司的资本充实责任和对其他股东的违约责任，但出资存在瑕疵的股权并不丧失其可转让性。出资瑕疵的股权在转让中只是产生了由谁向公司承担出资责任的问题，并不影响到股权转让的效力。出资瑕疵的股权在转让之后，由谁来承担对于公司的出资责任的问题，实践中应根据个案分别处理。受让股东如果是善意的，可以主张合同可撤消，其他债权人可要求瑕疵出资股东承担资本充实责任，就出资不足部分予以补足或在出资不足范围内承担责任；受让股东如果是恶意的，则与转让股东一起承担对于公司的连带责任。当事人仅以转让方未出资、出资不足或抽逃出资为由请求认定股权转让合同无效的，不予支持。订立合同时转让方隐瞒未足额出资或抽逃出资的事实的，受让方可以请求撤消合同。

    3、是否存在隐名股权问题

    隐名股权，是指实际出资人以他人名义登记的股权。实际出资人一般称为隐名股东，依据书面或口头协议代隐名股东持有股权者被称为显名股东。目前，公司中隐名股东的情况越来越多，主要有如下几种情况：一是实际出资人不便于用自己的名义来出资；二是股权转让后没有办理有关法定登记变更手续；三是隐名股东规避有关法律规定而借用他人的名义来设立公司或者持有股份。隐名股东或显明股东直接将股权转让给第三人，如果另一方提出异议，那么这种转让是否具有法律效力？如前所述，股东资格应当以公司股东名册为合法，说明新公司法不承认隐名股东的地位，当然也就不对隐名股东的权利予以保护。因此受让人应当与显名股东签订股权转让协议，即使受让人是与隐名股东进行的磋商并达成转让一致，也应当与显名股东签订协议。如果显名股东不予配合的话，受让方仍然实现无法成为公司的股东。同理，当显名人转让隐名股权时，受让人没有义务了解隐名股权的事实，即便明知隐名股权的存在，仍然可以从显名人处受让股权。至于隐名股东与显名股东之间的法律关系处理自应依他们之间的协议进行。

    4、注意冒名股东的股权

    所谓冒名股东，是指虚构法律主体或盗用他人名义持有股权者。被虚构而根本不存在的自然人或法人等主体，不能构成有效的股权所有人；未经同意被盗用名义的自然人与法人亦从未作出过持有股权的意思表示，因此冒名股东既然不是法律上的股东，当然不能享有转让股权的权利。冒名股东的股权转让往往会涉及到欺诈，甚至成为诈骗的手段，受让方如果疏于调查而被冒名股东所欺骗，尽管冒名股东会受到刑事责任的追究，但受让方则会受到经济、精神等方面的额外付出。因此，外部受让人审查转让方股东主体资格就显得尤为重要。

二、股权转让人就转让事宜意思表示是否真实

    受让人在审核股权转让人就转让事宜意思表示是否真实的同时，还应注意审查转让方股权权能是否受到限制。股权权能是指股东对股权拥有的所有权，包括占有，使用、收益和处分的权利。对股东而言，股权既预示着参与公司治理从而维护公司利益的共益权，如知情权、投票表决权及派生诉讼权等。同时更直接满足于实现投资者利益回报的自益权，如利润分配请求权、利余财产分配权及新股优先认购权等。在股权外部转让中，转让方股权权能除要受其他股东的优先购买权限制外，还要受共有权及质权的限制。

    1、股权是否为夫妻共有财产

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    2、应考虑其他股东的优先购买权

     关于优先购买权股权对转让协议的效力影响问题，司法实践中有四种意见：第一种意见认为，根据《合同法》第44条之规定，除国有独资公司及外资企业的股权转让需要办理批准手续外，其他公司的股权转让协议法律并无批准、登记等手续要求，故股权转让协议应采生效主义；第二种意见认为，股权转让行为是附生效条件的，全体股东过半数同意和其他股东行使优先购买权是股权转让协议的法定生效条件。如果其他股东行使优先购买权，则股权转让行为仅成立但不生效；第三种意见认为，原《公司法》第35条关于全体股东过半数同意的规定是强行性规定，股东向股东以外的人转让出资时，如果没有经过全体股东过半数同意的程序，则应当认定转让协议无效；第四种意见认为，未经全体股东过半数同意的股权转让协议的效力应当为效力待定，如果在案件审理终结前能获得同意，则协议获得补正，应认定有效，反之无效。笔者赞同第四种意见，根据新《公司法》第72条规定，股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。从立法目的上解释不外乎两点：在于既保障公司其他股东的权利，又保障转让方收回投资的权利。有限公司以股东之间的互相信任为基础，法律赋予其他股东股权转让之同意权，乃维系公司的人合性；另一方面，由于有限公司资本维持三原则要求，股东投资后不得退股，要求股东若要退出公司，只有通过股权转让的方式来保障其利益。据此，其他股东未放弃优先购买权的股权转让协议的效力处于未定状态。 

    3、审核股权是否设定质押

    依法可以转让的股权可以作为质物进行权利质押，并质权的效力及于股权的法定孳息，该股权必须经质权人同意后方可转让。如果转让方股权为相应的债务设定了质押，那么转让方股权权能中的受益权、处分权就受到限制。尽管该股权经质权人同意后可以转让，但作为受让方来讲，显然是希望获得没有任何权利瑕疵的股权，因此，受让方可以要求转让方先偿清债务以解除股权质押担保后，再进行股权转让协议的洽商。那么受让方如何知道该股权上是否设定了质押呢？根据我国法律“以有限责任公司的股份出质的，适用公司法股份转让的有关规定，质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效”的规定，受让人只要审查公司的股东名册就清楚了，并且有必要将股东名册复印后作为股权转让协议的附件。

三、股权转让的程序是否符合法律或公司章程的规定

    新《公司法》第72条第3款规定“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定”，说明股权受让人在注意股权转让协议不违法的同时，应注意审查转让方公司对外部转让程序是否有特殊规定。

    我国公司法虽然允许股权的外部转让，但也规定了严格的转让程序。公司法修改后，赋予了公司章程以更大的自治空间，公司章程作为公司的自治纲领，任何经股东会通过并经登记机关备案的章程，公司、股东等都必须遵守，与公司章程相抵触的行为都会被撤消，股权转让协议也不例外。因此，受让方必须要了解该公司章程是否作出了与法律不一致的特殊规定，比如有的公司章程禁止股东向股东以外的人转让股权，那么受让方就再没有继续进行股权转让协商的必要；如果公司章程规定的股东向股东以外的人转让股权的程序比法律规定更加严格，那么转让方与受让方也必须遵守。

    在实务中，转让方通常与受让方已就股权转让达成一致，甚至已支付了股权对价款后，才由转让方提请该公司股东会讨论，修改公司章程。这种做法是不妥当的，因为法律规定股权外部转让，不管转让方持有的股权比例有多大，都需要经其他股东过半数同意，一旦达不到这样的比例，那么转让方、受让方先前达成的股权转让协议就会夭折，导致协议解除，双方返还财产等法律后果。受让方与其让自己的权益处于不确定状态，还不如在外部转让意向阶段就书面通知其他股东是否行使优先购买权，否则股权转让可能因构成对其他股东优先购买权的侵犯，而导致协议被撤消的后果。

四、工商登记行为性质及其与股权转让的关系

    对于办理工商登记和股东名册变更究竟是股权转让协议的生效要件抑或是对抗要件，实务中有不同的见解。持生效要件说认为，办理工商登记和股东名册变更的直接后果是导致股权的变动，即原股东股东权的消灭以及新股东股东权的产生，因此，未经变更登记的，股权转让无效，受让人没有取得股东身份。持对抗要件说认为，办理工商登记和股东名册变更具有对抗第三人的效力，即未经变更登记的，股权转让有效，但是受让人取得的股东身份不得对抗第三人。

    为解决这一问题，新《公司法》第33条对此作了明确规定，．．．．．．。

    就工商登记而言，其效力分为登记生效主义和登记对抗主义；其性质分为设权性登记和证权性登记。设权性登记具有资格授予的效力，应采登记生效主义，如公司设立登记是公司得以取得法人资格的必要程序性要件，因而设立登记是设权性登记。证权性登记具有证明权利的效果，未经登记不会导致整个商事行为失效，只是该事项本身不能对抗第三人，应采登记对抗主义，公司股东变更登记为证权性登记。由于公司法商法性质所体现的公示主义和外观主义特征，股东变更登记便于第三人查阅并对交易行为作出判断。因此，第三人因对工商登记的信赖利益应受保护，新《公司法》第33条第3款的规定，就采取变更登记为对抗主义。且《公司登记管理条例》第31条规定：“有限公司变更股东、股东改变姓名或者名称的，应当自发生变动之日起30日内申请变更登记。”依文义解释，办理工商登记是在合法转让股权之后，股权转让合同的效力并不依赖于工商登记。同时，《公司登记管理条例》第63条规定，未按照规定办理有关变更登记的，由公司登记机关责令限期办理；逾期未办理的，处以1万元以上10万元以下的罚款。显然，股权未办理工商变更登记手续仅承担行政责任，并不导致股权转让合同无效。

    事实上，将股权转让结果记载于股东名册是公司的义务。与股权转让有关的公司章程修改、变更工商登记等事项，也应由公司办理。公司负有及时办理的义务，公司的其他股东负有配合、协助的义务。公司未及时履行义务的，受让人可以起诉公司，公司应承担相应的责任。变更股东登记是股权转让协议履行的问题，其功能是使股权的变动产生公示的效力，逾期办理股权变更登记不导致股权转让协议无效，只是受让人不享有公示效力的股东资格；但当前对此欠缺通过司法救济等手段予以补救，保护有关当事人的权利。

    综上所述，受让人应从股权转让协议的生效要件上去审核合同的效力，只要同时具备以上三个要件合同就生效。但是，受让方还应注意，股权转让协议有效，并不表明受让方会当然成为公司的股东即股权转让生效，受让方还应到公司变更股东名册，并督促公司及时到工商部门办理变更登记。