法律意见书(一)

    上饶XX房地产公司在销售商品房时，为了防止房屋买受人因不能按期还银行按揭款本息，而导致按揭银行划扣房地产公司的保证金以至于损害公司的利益，遂预先拟订了一份《合同补充协议》作为《商品房买卖合同》的附件之一，以有效地保护公司的利益。该《合同补充协议》第4条中有这一规定：“…若买受人连续或累计三个月拒不按期还款，出卖人有权按买受人原购房总价的75%回购买受人在银行抵押的房产…”。

    但上饶XX房地产公司对此条款心存疑虑，不知是否符合法律的规定，遂向公司法律顾问夏春德律师咨询。夏律师结合相关法律法规的规定，仔细分析了《合同补充协议》的条文，草拟了一份《法律意见书》提交给公司。

    《法律意见书》全文如下：

法律意见书

    出卖人与买受人约定的附件四：《合同补充协议》第4条无效。理由如下：

一、约定实质上是变相行使抵押权，违反了《担保法》第41条的禁止性规定，约定无效

    买受人以按揭的房产为其银行的贷款办理抵押登记，是不动产抵押，是物的担保；出卖人为买受人的银行按揭提供保证，属于人的担保；而买受人对出卖人为其银行按揭提供保证的行为提供担保，是反担保，也属于人的担保。但是，出卖人与买受人却约定“若买受人连续或累计三个月拒不按期还款，出卖人有权按买受人原购房总价的75%回购买受人在银行抵押的房产”，实质上是变相行使抵押权。其表面上回避了房产抵押问题，但仍然约定按买受人房产的“原购房总价”为出卖人履行担保义务后承担担保责任，与抵押的实质是一致的，因为抵押也是以物的价值为债务提供的担保。

    既然买受人的担保是人的担保，而实际上出卖人行使的是抵押权，是担保物权。但出卖人行使的抵押权显然是没有法律依据的，违反了《担保法》第41条的规定，该约定无效。

二、约定实际上是变相的“流质”条款，违反了《担保法》第40条的禁止性规定，约定无效

    出卖人与买受人约定“若买受人连续或累计三个月拒不按期还款，出卖人有权按买受人原购房总价的75%回购买受人在银行抵押的房产”，这一约定名义上是回购，实际上是通过回购实现房屋产权的直接转移，规避了法律的禁止性规定。《担保法》第40条规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”显然出卖人与买受人的这一约定违反了该禁止性规定，该约定无效。而且，该约定显失公平，违背了公平原则。

    综上，附件四：《合同补充协议》第4条的约定规避了《担保法》第40条和第41条的禁止性规定，同时根据《合同法》第52条（五）项“违反法律、行政法规的强制性规定”合同无效的规定，该约定无效。

江西灵信律师事务所

夏春德律师