质疑最高人民检察院“量刑建议”的合法性

2010年2月23日，最高人民检察院出台了《人民检察院开展量刑建议工作的指导意见》（试行）（下称“量刑建议”），粗略一看，“量刑建议”无论从量刑的可操作性，还是从司法监督的实效性看，其出台似乎极为必要而重要。但冷静一思考分析，笔者认为“量刑建议”之合法性存在重大疑问：

一、“量刑建议”有违反罪行法定原则之嫌疑

罪行法定原则，意指“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，也可解释为“未经合法审判，任何人都不能被确定为有罪”。我国刑法第三条“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”之规定，就确定了罪行法定原则。但是，人民检察院在人民法院确定被告人有罪之前就有权提出量刑建议，意味着被告人在被审判之前就已经被人民检察院确定为有罪。因为要量刑必须先定罪，定罪包括被告人不但已经被确定为有罪，而且已经被确定了具体罪名。显而易见，该“量刑建议”违背了罪行法定原则。而且，在我国，“量刑建议”没有法律依据，也没有实行“量刑建议”的制度架构。在国外，如英国没有量刑建议制度，因为英国人认为量刑是法院的专有权，它不在检察的职权范围内；而在美国、德国、日本等国家，虽然有量刑建议制度，但是它们的量刑建议均是在法院作出有罪判决后提出的，而且量刑建议对法院不具有约束力。

二、“量刑建议”有违反司法独立原则之可能

首先，“量刑建议”将干扰法官的独立判断、影响司法的独立审判。量刑的前提是被告人的行为已经被确定为犯罪并构成某一具体罪名。而量刑建议就是建立在这一前提之上的，既然被告人的行为已经被确定为构成犯罪及构成某一具体罪名，那么，人民法院关于被告人的行为不构成犯罪或者构成其他犯罪的裁判无疑将受到限制，因为人民法院对以上任何一方面问题裁判的改变都将面临人民检察院抗诉的风险。审判活动是法官的一项极其复杂的思维活动，是法官运用法律思维对案件事实材料进行分析、加工的过程，被告人是否有罪及其行为构成何种犯罪，依赖于法官的独立思考和独立判断，而“量刑建议”相当于将审判活动看成是一台自动售货机，只要将货币（即案件的相关事实）投入，就会自动吐出想要的货物（即判决结果），无疑取消和否定了法官的独立判断，影响了司法独立。

其次，“量刑建议”将限制法官的自由裁量权，影响案件的灵活处理。量刑建议具体涉及到了适用的刑罚种类、幅度及执行方式，看似司法机关对案件的处理更具可操作性，但另一方面又可能陷于机械呆板。因为案件往往是错综复杂的，况且世界上根本找不到两个完全一样的案件。人民检察院尝试通过制定某一统一的、可具操作的量刑建议去指导人民法院对形形色色、错综复杂案件的审判，其结果可能将限制法官的自由裁量权。因为法官在审判中，会综合考量案件中各量刑情节，综合考虑被告人的主观恶性大小、犯罪目的和动机、一贯表现、悔罪表现等，同时还会考虑当时的刑事政策等等因素，从而会在量刑方面作出符合刑法精神的偏轻偏重的裁判。但出于避免被人民检察院抗诉的考虑，法官可能会委屈接受量刑建议而放弃自己的独立裁判，影响了对案件的灵活处理。

最后，“量刑建议”将导致公诉权、司法监督权的不当扩张和司法裁判权的缩减，司法独立和法院中立地位受到挑战。在提起公诉阶段，量刑建议主观先入地确定了被告人有罪，且在刑法之外又额外提出了一个量刑幅度及执行方式，先行行使了本由人民法院行使的定罪量刑的审判权，超出了公诉权和司法监督权的权力边界，不适当地预先介入了人民法院的审判和干预法官的独立判断，动摇了人民法院的独立审判地位。在刑事审判阶段，量刑建议成为人民法院裁判的重要依据，导致了法律的天平向人民检察院倾斜，使得人民法院不得不慎重对待，乃至于可能委屈采纳人民检察院的量刑建议，法院中立地位受到了挑战。可见，量刑建议将主导刑事审判活动的整个过程。另外，量刑建议在刑法之外又额外提出了一个量刑幅度，有取代或者架空刑法的可能。

三、“量刑建议”有削弱被告人的辩护权之危险

从制度的设置上看，公诉权和辩护权是对等的，即有什么样的公诉权就有什么样的辩护权，有多大的公诉权就有多大的辩护权。但“量刑建议”无疑改变了这一对等关系。在提起公诉阶段，被告人及其辩护人对人民检察院的量刑建议没有施加有效影响的法律途径。辩护人能否参与，以什么方式参与量刑建议的拟定，人民检察院如没有采纳辩护人的意见怎么办等问题，均无明确规定，这显然不利于被告人及其辩护人辩护权的行使。在刑事审判阶段，被告人及其辩护人的辩护意见和人民检察院的量刑建议对法官的影响力是不对等的。相对而言，人民检察院的量刑建议对法官的影响力要明显大于被告人及其辩护人的辩护意见对法官的影响力。因出于避免被人民检察院抗诉的考虑，法官极有可能接受人民检察院的量刑建议而置被告人及其辩护人的辩护意见于不顾，被告人及其辩护人的辩护权将有可能形同虚设，不利于被告人的人权保护。

四、“量刑建议”有不信任刑事审判活动之蕴义

人民检察院出台“量刑建议”及支持“量刑建议”的一个非常重要的原因，就是“量刑建议”更有利于人民检察院行使审判监督权和更为有效地监督人民法院的刑事审判活动。而人民检察院认为有必要通过“量刑建议”加强刑事审判活动监督的动因，就隐含了对刑事审判活动和以往审判监督活动的不信任。其实，以往大多数刑事案件的审理都是公正的，至于少数刑事案件的不公正审理，乃至于枉法裁判，人民检察院完全可以通过抗诉等方式，且实际上也是通过抗诉等方式行使审判监督权，从而达到公正裁判，以实现刑法打击犯罪、预防犯罪、保护人权的目的。

希望借助于“量刑建议”以更为有效地行使公诉权和审判监督权，可能只是我国法治建设中的一个“小插曲”，但又不失为一次有意义的尝试。