赌债的民法规制

【摘要】本文通过对赌债性子的分析，揭示了"赌债非债"的性子，进而对赌债的给付进行全面系统的法理分析，得出结论为：因"赌债非债"，则其给付组成"不法原因的给付"，给付一方不得基于"赌债非债"而诉请返还。全文贯穿了"不论什么人不得主意自己的不法而有所求"的法理，以期建构完整的民法赌债的规制体系。
【关键词】赌债；天然债务；不当得利；不法原因的给付；民法规制
【Abstract】This thesis analyses the character of gamble.It reveals the standpoint that"the gamble debt is illegal"from the following aspects.First of all,through the systematical analysis of gamble debt's payment,the author reaches the conclusion that the payment should be considered as"the payment with illegal cause"since gamble is illegal.Next,it points out the side of payment doesn't have the right to appeal for return.Then,the legal principle that"nobody has the right to appeal anything relying on his illegal action"runs through the whole thesis.In aword,the author anticipates to establish an intergraded system of the regulation which used to standardize gamble debt.
【Key words】gamble debt；natural debt；unfair benefits；payment with illegal cause；regulation of civil law
    赌博者，以偶然之时机，决定财物之输赢。赌博财物，自古有之，其所以盛行系不衰者，实由于侥幸之心理作祟，或游闲之岁月难熬。【1】世界上历史悠久的文明古国往往就是赌博较早出现的国家。大约在公元前3000年，伊拉克和印度就出现了掷骰子的赌博游戏。作为四大文明古国的中国在此方面似乎也不甘人后，中国古代最先的赌博游戏--"六博"相传就出于夏朝末期乌曹之手。【2】赌博的历史可谓源远流长，其对社会的危害也遗害数千载。到了近代，以跑马、吃角子机、彩票为代表的西方赌博传人中国，使中国的赌风有增无减，赌博又小家小户逐渐演变成集团性的参与，成为社会的赘疣。在当代，赌博的形态则更为繁多，但是因为社会控制体系的日趋完美，有些赌博甚或可以获准经营，因此类赌博所生的赌债因有了法律上的依据，天然成了合法的债权债务。但是，在中国大陆地区除了国家举办的彩票之外，其他形式的赌博尚处于非法状况，因此类非法赌博所产生的赌债，在法律上的效力究竟如何尚有疑问，此当为当代民法亟待解决的问题。
一、赌债的性质

    要阐明赌债的性子，首先应该阐明赌博的性子。民律第一次草案(清宣统三年修订法律稿)第855条第1项划定："博戏或赌戏不能发生债务，但因博戏或赌戏已给付者，其后不得哀求返还。"【3】我国的现行民法对此没有见于文字划定，不过按照学者的通说，赌博已经违反《民法通则》第7条"民事活动应当尊敬社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。"应归于无效，故赌博行为天然不生债的法律效力。赌债不属于债务，赢家无哀求赌债的权利，输家也无清偿赌债的义务。但是依照德国民法第762条第1项的划定："博戏或赌戏不能发生债务，因博戏或赌戏已给付者，不得以赌债不存在为理由，哀求返还。"依德国民法的此项划定，赌债原则上并不违反法律的禁止划定而归无效，仅是一种无诉权之债(Unklagbare Schuld)。【4】笔者倾同"赌债非债"的概念。
    有学者称赌债为天然债务，并且在实务界也有将赌债视为天然债务进行处理的实例。台湾"最高法院"在其判例中认为赌博行为所生之债没有哀求权，属于天然债务。然而所谓天然债务只是学术上的用语，并非法律的概念。天然债务，系指债权人有债权，而哀求权已经不完整，债权人哀求给付时，债务人得拒绝给付；要是债务人已为给付，债权人得基于权利而受领，并非不当得利，债务人不得哀求返还。【5】前已阐述，倘若天然债务是由违背公序良俗或者法律的强行性划定的行为所生，则天然不生债的法律效力。倘若将赌债视为天然债务，除其不享有普通债务的哀求权，其他则与普通的债务并无不同，这显然与"赌债非债"的论断相矛盾。根据现行《民法通则》第7条的划定，赌债不该为合法债务应当没有疑问，所以其也不该为天然债务当属无异。
二、赌债的给付
    债的给付有两种含义：第一，是指债务人必须实施的特定行为，此种给付是从抽象和静止意义上作为债的瓜葛赖以存在的基础而言的；第二，是指债务人实施给付的行为，即债务人于债务清偿期届满时履行自己的义务行为，具有动态和具体的意义。此种意义上的给付通常被称为清偿或者履行。【6】从上述第一种含义上讲，赌债是无师法律行为的结果，并不受法律的保护，赌债的债权人(赢家)并无对赌债的债务人(输家)要求给付的哀求权，赌债的债务人(输家)也无清偿赌债的义务；从上述第二种含义上讲赌债的给付则情况较为复杂。根据我国台湾地区的民法划定，无法律上的原故而受利益，致他人受损害者，应当返还其利益，唯因不法原故而为给付者不得哀求返还，但不法的原因仅于受领一方存在时，不在此项。【7】但是什么是不法，学术界一般有四种见解：(1)包括强行划定的违反及公序良俗的违背；(2)仅违背善良风俗的情形，强行划定的违反不包括在内；(3)仅指违背善良风俗的情形，强行划定的违反及公序秩序的违背均不包括在内；(4)仅指强度的违背善良风俗(违反社会道德的丑恶)的情形，其他均不包括在内。【8】然而无论采纳上述哪一种见解，赌博都是非法的行为自无疑义，因此赌博的给付当然属于不法原因的给付，天然不该该哀求返还。
    给付者，本于受领人的意思所为财产上之赐与也。其依事实上之行为而为之，亦依法律行为而为之时，不以移转占有权为限，设定或移转占有权以外之物权，让与债权、免除债务、发行票据等，皆包含之。【9】底下则依此概念会商有关赌债的清偿、更改、抵消、提存、免除、混同等问题。
    清偿是指为实现债的目的而为的给付。清偿的意义在于使得债的瓜葛得以覆灭。就赌债的清偿而言，受领赌债的给付，实无法律上的原因，应当组成不当得利。但是赌债的债务人(输家)清偿赌债是属于不法原因的给付，自应不得哀求返还。此外尚有一种清偿的形式称为代物清偿，指的是债权人受领他种给付，以代原定给付使债的瓜葛覆灭。一般的债代物清偿便可覆灭债的瓜葛，但是就赌债而言则不可以适用。因为"赌债非债"，债的瓜葛本来就不存在，代物清偿的功能与清偿相同，所以还是应该组成不法原因的给付，同样不得允许"债务人"(输家)哀求返还。
    赌债的更改，是指赌债的债务人(输家)与赌债的债权人(赢家)设定新的债权债务瓜葛瓜葛以替换本来的赌债，同时使赌债得以覆灭。赌债的更改一般都是以合法的债(如借贷等)替换本来赌债的，这种债的更改在法律上效力如何，其实令理论界和实务界感到困惑。有概念认为赌债的更改虽然具有合法的形式，但是其实际上是一种脱法的行为，即使赌债的债权人(赢家)与赌债的债务人(输家)形成了更改的合意，也会因这种更改行为规避法律强行性划定而归于无效。也有概念是认为更改后的新债是有用的，只是"债权人"不具有哀求权罢了，这种概念显然是讲不通的。理论界通说认为，债的更改系以覆灭旧债为目的，故必须要以旧债务的存在为前提，要是旧的债务不存在或者无效，则更改后的新债会因为缺失债务更改的基础性前提(即合法旧债的存在)也归于无效。笔者倾同赌债更改无效的概念。
    倘若以赠与行为替换赌债的给付，其法律成效又应如何?笔者以为，赠与合同为单务合同，对受领一方并没有出格要求，但是对于赠与一方而言要求甚苛。理论界较为统一的概念认为：以赠与形式的法律行为替换赌债的给付，该赠与行为属于附目的赠与。按附目的赠与合同的理论，若合同的目的违反法律或违背公序良俗或根本不可能实现，则该赠于法律行为系为无效的法律行为，无效的法律行为自始、天然、确定不生效力，受领者应该依照不当得利之债返还其所受利益。由此可见，替换赌债给付的赠与法律行为因目的违法也应归于无效。问题是受领给付的赢家是否应该依照不当得利之债返还其所受利益?很显然赠与一方的给付行为组成了不法原因的给付，天然不该当允许其诉请返还，所以受赠方也无依照不当得利之债返还其所受利益的义务，这也符合法谚"不论什么人不得主意自己的不法而有所求"所蕴涵的深刻的公平正义的法理。
赌债的抵消，一般有两种：一种为赌债与赌债的抵消；另外一种为赌债与其他合法债务的抵消。前者的抵消因"赌债非债"实际上抵消的双方并没有债权债务的瓜葛，故而此种抵消并无法律意义。但是这种抵消在现行法秩序之外意义甚大，在赌场中有不成文的划定，所谓"赌债赌还"，实际上就是另外一种意义上的抵消。赌债与其他合法债务的抵消是否具有法律效力，笔者以为还应该持否认态度。原因仍然是因为"赌债非债"，债的抵消必须以合法存在的债务为基础，倘肆意一方债权为非法则不能进行抵消，否则会极易推导出"赌债为合法之债"的悖论，这就背离了法律公平、正义的大旨。
     赌债的提存，实践中尚未发现实例，然而从完美赌债的理论体系着眼，应有研究的必要。提存机关一般负有审查提存人与债权人与债务人是否存在合法有用的债权债务瓜葛的义务。倘若债权人与债务人伪造合法的债权债务瓜葛(如借贷瓜葛等)进行提存，并且提存机关也已经发现该提存系为不法，法律应该如何规制?提存人能否以该提存是清偿不法债务为由取回其提存物?依照"不论什么人不得主意自己的不法而有所求"的法理，提存人是不允许取回提存物的。于此笔者要进一步追问：既然不允许返还，则提存物的占有权归谁?提存机关，债权人还是债务人?依照提存的一般理论：提存人在交付提存物之前，提存人对提存物享有占有权；提存人交付提存物给提存机关时，则提存物的占有权随即转移至债权人；若提存为无效时，提存机关负有返还提存物给提存人的义务，提存人应该承担因该无效提存而支出的合理费用。依照此理论提存物的占有权似乎归于提存人，但是此种提存也组成了不法原因的给付，所以也不许返还提存人，而应视为占有权归于债权人。有学者认为此时的提存物的占有权应该归归于国家，由提存机关代表国家占有，但是国家对提存物的占有理论依据何在?依照民法的一般理论，取得占有权最常见的是法律事实是民事法律行为，如生意、互易、赠与、遗赠等，除此之外因公用征收或没收或因法律直接划定也可以取得占有权，国家要想取得提存物的占有权必须要基于法律的划定，然而现行法律依据何在?不得而知！笔者以为提存物的占有权应该为国家所有，理由有下：第一，赌债的提存应该属于不法原因的给付，天然不该归还提存人；第二，债权人也不该该取得占有权，这与不法原因的给付的理论稍有不同，因为提存机关对提存物享有事实上的占有之便利，而在普通的不法原因的给付的案例中给付的标的物通常为债权人所占有，法律划定给付物不许返还纯粹是为了使物的占有权不致处于漂浮不定的状况而影响其物的效用，并非是为了保护债权人的利益，法律此项划定其实是"两害相权取其轻"的艰难而又理性的选择。第三，赌资从其性子上讲为非法物品，按照法律划定应该没收。由提存机关代表国家将赌资没收也符合国家的管理职责的要求，只是提存机关必须事先得到国家的法律授权才行。此外，赌债的混同在实践中极为稀有，所以笔者无心赘述。
三、赌债的担保
    对赌债设定担保物权(质权或典质权)，颇为常见，其效力如何?1954年台上字第225号判决谓："至上诉人因赌博输款而交付担保品，纵使违反禁止划定，应归无效，然仍属于不法原因之给付，亦不能籍此诉求返还。"【10】有概念认为：为赌债设定担保物权的物权行为会因为违反公序良俗而无效，然而不要因的物权行为是否会因为违反公序良俗而无效，尚有争议。史尚宽老师长教师在他的《民法总论》中称："不要因行为，例如权利移转之合意、让与、债务约束，其目的非为法律行为内容之部分，故其原因行为虽有悖于公序良俗，通常仍为有用。"为赌债设定担保物权的物权行为法律效力究竟如何?笔者以为，为赌债设定担保物权的行为本身并没有因为违反公序良俗而无效，只是因为赌债从其性子上讲不是债，所以被担保债务根本不存在，因此这种赌债担保天然也就不存在了。倘使一方已经将担保物品交给付另外一方，受领一方应该认定为不当得利为宜。有概念称，为赌债设定担保物权的给付实际上就是赌债的清偿，为赌债设定担保物权是否也组成不法原因的给付?是否可以诉请返还?王泽鉴师长教师以为，为赌债设定的担保物权属于主给付的补助性给付，其目的不在于终局地移转财产，不属于不法原因的给付。当为赌债设定的担保物权是动产质权时，可以哀求返还已经交付的动产；当为赌债设定的担保物权是不动产典质权时，给付一方可以哀求涂销其登记。日本学者认为，在为不法原故而设定担保物权的情行，受领一方为了得到利益必将基于典质劝哀求国家拍卖标的物时，对于此项哀求应当不予准予，由此推之应当允许给付一方诉请返还。要是不允许给付一方诉请返还，财产占有权必将处于漂浮不定的状况，这就会使有方律瓜葛变得复杂进而影响对物的利用，倒霉于社会的发展。关于赌债保证的法律效力，也应当采用上述同一解释，也就是因为"赌债非债"，所以对于无合法债务存在的保证，保证本身也无存在的必要，当然也就没有法律效力了。
    综上，关于赌博所滋生的法律问题，本文所提出的基本概念是：(1)赌博属于违背公序良俗的行为，故而不产生债的法律效力同时也不是天然债务；(2)赌债的给付属于不法原因的给付，天然不该该允许当事人哀求返还。对于赌债的提存，笔者认为提存物的占有权应该归于国家，但是由提存机关代表国家占有，这是基于公益的考虑；(3)因为赌债的担保属于不要因的物权行为，所以不会因为所担保的债为不法而归于无效，只是因为赌债并不是真正的债务，所以对其担保没有必要，这是担保从属性的要求。

参考文献：
[1]郑玉波："论赌债"，《法学丛刊》第85期(1977年9月)，第1页。
[2]刘志琴：《赌博纵横》，北京：民主与建设出版社，1997年9月版，第1页。
[3]王泽鉴：《民法学说与判例研究》(第二册)，北京：中国政法大学出版社，1998年版，第128页
[4]梁慧星：下载。
[5]王伯琦："论天然债务"，《法学丛刊》第7期，第41页。
[6]邓鹤：《民法债权》，广州：中山大学出版社，2002年版，第51页。
[7]王泽鉴：《民法学说与判例研究》(第二册)，北京：中国政法大学出版社，1998年版，第127页
[8]郑玉波："不法原因给付的分析"，《法令月刊》第23卷第9期，第1页。
[9]王泽鉴：《民法学说与判例研究》(第二册)，北京：中国政法大学出版社，1998年版，第132页。
[10]王泽鉴：《民法学说与判例研究》(第二册)，北京：中国政法大学出版社，1998年版，第134页。
作者简介：王士权(1981-)，江苏盐城人，郑州大学法学理论专业硕士研究生，现工作单位为盐城工学院，同时兼任江苏瑞信律师事务所律师。
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