终端零售后的香烟倒卖行为是否还应大刑伺候？

终端零售后的香烟倒卖行为

是否还应大刑伺候？

                      * 丁 兴 山 *

内容摘要：水能载舟，亦能覆舟。对社会主义市场经济条件下出现的终端零售后的香烟倒卖行为是否还应大刑伺候，依据事实和法律提出思考，认为对社会有益而无害的终端零售后的香烟倒卖行为不应定罪判刑，从而，以防止压缩市场经济主体的生存环境空间，伤害市场经济主体。

关键词：烟草专卖 贩烟 定罪判刑

2010年8月23日下午，山东省胶南市人民法院公开开庭审理了一起张庆丰等四人倒卖香烟非法经营案。案中的主人公张庆丰，男，1979年4月15日生，江苏省苏州市人；胡云丰，男，1966年5月4日生，湖南省常德市人；逄增相，男，1952年1月13日生，当地胶南市人；李志友，男，1980年3月12日生，亦是当地人。根据胶南市人民检察院的起诉书指控，被告人胡庆丰、逄增相、李志友于2010年2月至4月期间，在未取得烟草批发许可证的情况下，分别在胶南市、黄岛区的超市、商店内，收购大量中华、南京等品牌香烟，多次通过物流运输卖给被告人张庆丰，被告人张庆丰违反行政法规规定收购上述香烟。其中，胡云丰非法经营数额为人民币257.5502万元，逄增相非法经营数额为人民币140.4367万元，李志友非法经营数额为人民币59.74万元，张庆丰非法经营数额为人民币457.7269万元。被告人张庆丰、胡云丰、逄增相、李志友等人的行为均已构成非法经营罪，并且情节特别严重，按最高人民法院和最高人民检察院的司法解释应判处五年以上有期徒刑。法庭上，被告人张庆丰等人均被戴上手铐和脚镣接受审判。

被告人张庆丰等人的行为是否应当大刑伺候？

一、   法庭查明的事实是终端零售后的香烟倒卖行为

山东胶南一带的香烟零售店和超市里的香烟和全国其他地方的香烟零售店一样，都是通过烟草专卖批发部门批发给他们的。批发部门对香烟的批发一般都是好烟、差烟，高档烟、低档烟，紧俏的、畅销的烟进行计划搭配批发到零售店。山东胶南一带老百姓因为经济条件比较差，加上长期的消费习惯，对山东本地的低档次香烟比较好销，对高档次的外地品牌烟如中华、黄鹤楼、南京、苏烟等品牌烟一般就不容易接受。而就是在这种情况下，烟草批发部门还是坚持计划搭配批发给这些零售商店。零售商店卖不掉就积压在那儿。如果下次批发，那些高档烟、外地烟销不掉，烟草批发部门还对零售商店进行处罚。在这种情况下，需求旺盛、消费档次比较高的江苏省苏南地区的香烟零售店就有这些香烟的需求市场，特别是中华牌香烟，一般还不容易批发到。最典型的比较，苏南地区的香烟零售商店中，中华牌香烟一年也没有几条批发指标，而山东胶南地区的香烟零售商店里一个月就要有六七条中华牌香烟零售批发指标。而这就是在这种仍然坚守计划经济批发指标的情况下，一种不正常的终端零售香烟倒卖行为现象发生了。当地的被告人胡云丰等人得知江浙一带中华牌等香烟好销，就主动到当地香烟零售商店通过协商，以稍低于市场的价格将中华、黄鹤楼、红杉树、南京、苏烟等品牌在当地不好销的香烟统统收购出来，然后通过物流系统倒卖到江苏省苏州市的张庆丰等人的手上。在这个倒卖环节上一个人一条香烟（10包）在正常情况下赚0.2元至2元不等。张庆丰持有父母的香烟零售许可证，实施了属于烟草专卖法实施条例第60条规定的未在当地烟草专卖批发企业进货的行为，再将香烟倒卖出去。被告人等的经营数额看似很大，实际上都是蝇头小利的得益。像被告人张庆丰等人的这样一些行为，据说，在山东每年都要查处几十起。今年在山东淄博等地就查处了三十多起，涉及的人员多达上百人。这是烟草专卖制度下的黑幕，也可以说是社会底层成员钻烟草专卖法的空子而进行的终端零售后的香烟倒卖行为。

二、   相关的法律规定

1991年6月制定的《中华人民共和国烟草专卖法》第38条规定：“倒卖烟草专卖品，构成犯罪的，依法追究刑事责任；情节轻微，不构成犯罪的，由工商行政管理部门没收倒卖的烟草专卖品和违法所得，可以并处罚款”。

1997年7月制定的《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第25条第二款规定：“取得烟草专卖零售许可证的企业或者个人，应当在当地的烟草专卖批发企业进货，并接受烟草专卖许可证发放机关的管理”。第26条规定：“无烟草专卖批发企业许可证的单位或者个人，一次销售卷烟、雪茄烟50条以上的，视为无烟草专卖批发企业许可证从事烟草制品批发业务”。第57条规定：“依照《烟草专卖法》第33条规定，无烟草专卖批发企业许可证经营烟草制品批发业务的，由烟草专卖行政主管部门责令关闭或者停止经营烟草制品批发业务，没收违法所得，处以违法批发的烟草制品价值50%以上一倍以下的罚款”。第60条规定：“取得烟草专卖零售许可证的企业或者个人违反本条例第25条第二款的规定，未在当地烟草专卖批发企业进货的，由烟草专卖行政主管部门没收违法所得，可处以进货总额5%以上10%以下的罚款。

1997年刑法第225条规定：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚款或者没收财产。（一）、未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的…（三）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。2009年2月人大刑法修正案（七）第五条将刑法第225条第三项修改为：“未经国家有关主管部门的批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付经营业务的”。刑法对已取得许可经营的专营、专卖物品的违规行为未规定为犯罪。同时，1997年刑法取消了类推和投机倒把犯罪认定。对非法批发行为也未作出具体犯罪规定。

2010年《最高人民法院、最高人民检察院关于非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：“生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第140条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依据刑法第213条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚······违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖主管部门许可，无烟草专卖许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第225条的规定，以非法经营罪定罪处罚。”第三条规定：“非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第225条规定的情节严重：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；（二）非法经营卷烟二十万支以上的；（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。”具有下列情形之一的，应当认定为刑法第225条规定的“情节特别严重”：“（一）非法经营数额在二十五万元以上的，或者违法所得数额在十万元以上的；（二）非法经营卷烟一百万支以上的。”这里均是对无烟草专卖生产、批发、零售许可证的企业或者个人的定罪处罚规定，而对有烟草专卖生产、批发、零售许可证的单位或者个人未作出具体规定，且对一次性从香烟零售商店收购不超过50条香烟的进货等行为未作出具体规定。

三、法理分析

刑法是一部惩治犯罪的重要法典。对待犯罪的认定，我国历来都是非常严肃的。依据现有的1997年刑法典，对待犯罪是这样认定的：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受到处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”依据刑法对被告人张庆丰的行为应当给予刑罚处罚吗？应当如此戴手铐、脚镣，判处五年以上有期徒刑的大刑伺候吗？人们给予了高度质疑。

（一）被告人的行为，在现行社会主义市场经济条件下是否具有社会危害性？

评价一个行为是否具有社会危害性，应当从以下几个层面上去考虑。

一是法律层面。已如前所述，被告人张庆丰的行为，在法律上是界定为具有烟草零售许可证的个人违反烟草专卖法第25条第二款的规定，未在当地烟草专卖批发企业进货的行为。而对具有烟草专卖零售许可证的个人未在当地烟草专卖批发企业进货的行为，除具有行政处罚规定外，在刑法上未作出具体规定。且对这种从零售商店终端收购的香烟经营销售行为，在次数上，每次限购多少条香烟，都没有作出具体规定。因此，在刑法上就没有违法性，没有定罪处罚的依据。

二是在行为方面。被告人的行为，（1）在一定程度上解决了当地一些香烟零售商店因配置不合理而造成的滞销问题。（2）这些个体零售香烟店因为被告人等的这种自发的私下收购行为而造成他们既不亏损，又使当地的烟草市场税收没有造成任何损失。（3）被告人等也没有违反规定超出市场价获取高额暴利。（4）还解决了某些特殊家庭的困难。例如有一家个体户香烟零售店主人的妻子因车祸而亡，家庭经济发生困难，而被告人等得知这一情况后，还主动到那家人家去收购卖不掉的中华牌等香烟，导致这家人每个月有600至800元香烟零售的稳定收入，在一定程度上又解决了这家人家的特殊困难。这是多好的事啊，又何乐而不为呢？

三是市场上的评价。现在是社会主义市场经济时代。当年制定的烟草专卖法，主要是解决烟草暴利行业的税收问题的，现在随着国家经济的改革开放，该法已经过时。现在除了烟草专卖法，还有盐业专卖方面的规定，对专营、专卖规定越来越少。像白酒行业，原来也是有专卖规定的，但是后来因为市场经济改革开放取消了。中国加入WTO以后，我国的烟草买卖本应该早已放开。然而因为国家某些部门利益和烟草行业的垄断因素，至今这一步骤还没有实际放开，但是毕竟改革“东流去”，烟草行业开放也是迟早的事。我们又何必固守旧计划经济思维呢？因此，对这一行为认定是否构成犯罪，也应适应形势，与时俱进，千万别再犯二三十年前的错误，把那些小商小贩当做投机倒把犯罪定罪判刑了。这是时代的需要。

（二）、再从刑罚的角度考察，对被告人张庆丰等人的行为是否到了需要用重刑惩罚的程度？

刑罚是对犯罪的惩罚。对犯罪是否需要用重刑，还要考察它的行为社会危害性程度。被告人张庆丰等人的行为是现存的国家体制是社会主义市场经济条件下出现的一种终端零售后的香烟倒卖行为。对于这种行为是否还要当作严重的经济犯罪论处，这一点前面已经论及，这里不再重复。现在的问题是，如果对这种社会主义市场经济条件下稍微有一点越轨行为都当作犯罪论处的话，那显然就是对社会主义市场经济条件下的主体的生存环境空间进行随意压缩，那就可能随意伤害某些市场经济主体。人们必然会敏感的注意这一点的。张庆丰等人的行为在刑法还没有明确规定，且对社会主义市场经济只有益处而无害处的行为，为什么要对其适用重刑惩罚？惩罚了他们就能解决现实经济生活中的复杂多样性情况了吗？因此，对刑罚的适用，正确有否，关系到每一个法官，也关系到每一个市场经济主体，应当学会更多地适用其他非刑罚的方式解决经济运行中的问题。千万要防止刑罚过度滥用，干预正当的经济行为。

同时，还要考虑适用刑罚的社会基础。现在是市场经济。把什么行为都往刑法口袋里装，甚至把这种终端零售后的香烟倒卖行为往非法经营罪里归类进行定罪判重刑，这就使得人们无所适从。或者说这些社会底层的人如果对社会的失望增多，更会对社会产生敌对情绪，不利于社会主义市场经济发展。因此，任何社会，刑罚对惩罚犯罪应有一个容忍度，不到了社会必需要用刑罚惩罚犯罪的时候，一般是不应优先适用刑罚惩罚的，能够用其他方法来解决，尽可能用其他方法来解决。社会基础，是我们适用刑法是所必须考虑的一个重要因素。刑罚是一把双刃剑，水能载舟，亦能覆舟，就是这个道理。

刑罚的谦抑性还决定了我们必须慎刑，宽容于民。这是社会主义法治最大限度保护人民利益的理念体现。千万应当做到不到万不得已千万不应将刑罚随便施之于民。这应是社会主义刑罚理念的又一次升华和寻找归宿。也是被告人张庆丰等人所盼望的一次幸甚命运。

                                2010年9月9日