雇主责任与第三人侵权责任竞合情况下对受害人救济

雇主责任与第三人侵权责任竞合情况下对受害人救济的法律问题

                                          吴小清

    《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。该规定实际上就是雇主责任与第三人侵权责任相竞合的情况下，受害人如何寻求救济途径的规定。但是在司法实践中，对此类案件的判决却是仁者见仁，智者见智，莫衷一是，很有探讨的必要。

问题一 赔偿权利人如何选择被告？

赔偿权利人在选择被告的问题上，通常根据对《解释》第十一条第一款的理解可以得出以下观点：

第一种观点：赔偿权利人只能以雇主或第三人择一作为被告向人民法院提起诉讼；理由是：在雇主责任和第三人侵权责任竞合的情况下，存在两种法律关系，一个是雇佣关系，另一个是侵权关系，两者适用不同的归责原则，同时，案由也不一样，所以不宜在一个案件中同时审理和判决。

第二种观点：赔偿权利人只能要求雇主承担赔偿责任；理由是：因为解释规定了“雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”。意思就是只能向雇主行使诉权，雇主在承担责任后，才可以向第三人追偿，受害人不能直接向第三人行使诉权。

第三种观点：赔偿权利人可以单独以雇主或第三人为被告，也可同时将雇主和第三人作为被告向人民法院提起诉讼；理由是：解释并没有限制赔偿权利人不能同时要求雇主和第三人承担责任，故可以同时将雇主和第三人作为被告向人民法院起诉。

我认为，赔偿权利人可以同时将雇主和第三人作为被告向人民法院提起诉讼。理由如下：

第一、解释第十一条第一款，虽然规定了赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任，但并没有作出限制赔偿权利人只能选择行使诉权的规定。所以第一种观点实际是将条文进行僵化的理解，没有看到隐含的意思。而且，《民法通则》的立法目的及《解释》的出台目的主要都是为了更好地保护受害人的利益，因此，如果只能选择一个作为被告，那将使赔偿权利人的权益得不到最大的救济。对第二种观点，实际上是将求偿权和追偿权混淆。《解释》规定“雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”，是对雇主单独承担赔偿责任后，有向第三人追偿的权利，与赔偿权利人的求偿权是没有矛盾的，所以第二种观点是明显是错误的。

第二、应当从诉讼标的的新解释来探寻是否可将雇主和第三人同时作为被告的法律依据。基于旧诉讼标的理论，诉讼标的是双方争议的实体法律关系，有多少个实体法律关系，就有多少个诉讼标的。这样，在同时起诉雇主和第三人的情形下，无疑存在了多个诉讼标的。但是，根据新诉讼标的理论，给付之诉的诉讼标的就是“当事人关于对方履行给付义务的诉讼请求，至于是基于何种法律关系仅仅是请求的法律依据，即诉讼请求的理由。”基于这种诉讼标的的新解释，赔偿权利人基于不同的法律关系或原因请求雇主和第三人共同承担相应责任的，可以理解为因为只有一个诉讼请求，故只存在一个诉讼标的，因而一般可以同时起诉。

在司法实践中，我们可以看到，这类雇主责任和侵权责任竞合的案件，多数法院都认同可以将雇主和第三人同时作为被告一起审理，应当说也是对传统民法理论的一个突破。

问题二　如何确定案由？

在法院普遍接受将雇主和第三人同时作为被告审理案件的同时，在案由的确定上，也出现了很多不一致的地方。比如，有的法院案由确定为雇员受害赔偿纠纷，有的确定为道路交通事故人身损害赔偿纠纷等等。实际上这些案由都只是侧重一种法律关系，不能保证案由的高度概括和简洁，也不能归纳出案件的法律关系性质。

《最高人民法院关于新民事案件案由规定的通知》规定：民事案件案由应当依据当事人主张的民事法律关系的性质来确定。《新民事案件案由规定》在坚持以法律关系性质作为案由的确定标准的同时，对少部分案由也依据请求权、形成权或者确认之诉、形成之诉的标准进行确定。也就是说，该《通知》的指导思想是：并非一定按照《民事案由规定》中确定的案由种类和名称来确定案由，可以根据实际情况来灵活掌握。

我认为，根据上述规定，可以将雇主责任和侵权责任竞合的案件，在赔偿权利人同时起诉雇主和第三人的时候，将案由确定为人身损害赔偿纠纷，因为雇主责任和第三人侵权责任实际上都是对人身损害进行赔偿的责任，不管侵权方式为哪种，两者都体现为人身损害赔偿的法律关系，可以以两者的共性来确定案由。

问题三　雇主和第三人在同一案件中如何承担责任？

雇主和第三人在同一案件中如何承担责任实际上是如何处理这类案件最关键的地方。对这类案件的处理实际上适用了新的民法理论，即不真正连带债务理论。

什么是不真正连带债务呢？不真正连带债务是指“数个债务人基于不同之发生原因，对于债权人负以同一或基本同一之给付为标的之数个债务，依一债务人之完全履行，其他债务因目的之达到而消灭之法律关系。”其概念和理论，由德国学者率先提出，尽管在我国的法律中无立法明确规定这个概念，但是在某些法律中的某些规定确是符合这个理论的，而且逐渐被普遍接受。比如，《产品质量法》、《消费者权益保护法》中有关受害人、消费者因产品缺陷、商品缺陷向生产者、销售者请求赔偿的规定，《保险法》中有关保险利益人向保险人、侵权第三人请求赔偿的规定，都体现了不真正连带债务的法理。实际上，现在讨论的雇主责任和侵权责任竞合的情况，在《解释》的第十一条第一款也蕴含了不真正连带债务的法理。

在《解释》于2004年出台后，最高人民法院为了更好地让法律工作者对该《解释》有一个准确、统一的理解，由民一庭编著了《解释》的理解与适用一书。其中，在对《解释》第十一条解释时，就明确提出了“不真正连带债务”的理论问题。

该书对“不真正连带债务”认为一般理解为：指数个债务人基于不同的发生原因而对于同一债权人负有以同一给付为标的的数个债务，因一个债务人的履行而使全体债务均归于消灭。表现为以下几个特征：

第一、多数债务人基于不同的原因而对债权人负有不同的债务；这一点是不真正连带债务的债务形态。即一个是雇主债务，一个是侵权债务。

第二、债权人对数个债务人均享有分别的请求权；这一点是不真正连带债务的对外效力，即不真正连带债务引起的债权人与数债务人之间的法律效果。

第三、数个债务偶然联系在一起；这一点是不真正连带债务发生的原因。数个债务人的同一给付是基于不同的原因或者说不同的法律关系偶然联系在一起而发生。

第四、数个债务人的给付内容基本上是相同的（本文以给付内容完全相同的情况来处理），且债务的清偿不分比例、数额，每个债务人均负有全部清偿的义务，一旦一个债务人清偿了全部债务，债权人的债权就得以全部实现，债权人无权再向其他债务人求偿；

第五、在多数情况下不真正连带债务有终局的责任人；这一点是不真正连带债务的对内效力，即不真正连带债务在债务人之间产生的法律效果。

从不真正连带债务的特征可以看出，之所以称其为不真正连带债务，实际上就不是真正的连带的债务，基于两者法律关系的不同，不存在共同的主观意图，且只是两者偶然碰撞在一起而发生，因而与真正的连带责任是有区别的。

有了理论，具体落实到判决书中，又会怎么判呢？

例如，甲雇佣乙为其工作，乙在工作过程中，被丙侵害致伤。法院对这类案件的处理，目前来看，一般有以下两种判决方式：

第一种：

一、判决被告丙向原告乙赔偿损失*元；

二、判决被告甲向原告乙赔偿损失*元；

三、对一、二项，原告乙只能选择一项申请执行，如果选择第二项申请执行，被告甲在承担赔偿责任后，可以向被告乙追偿。

第二种：

一、判决被告丙向原告乙赔偿损失*元；

二、判决被告甲在*元的款额范围内与被告丙共同向原告乙承担赔偿责任，被告甲承担了赔偿责任后，有权向被告丙追偿。

通过对以上两种判决方式进行比较，我们可以发现，法院在判决书中都肯定了雇主和第三人对赔偿权利人要承担赔偿责任，雇主在承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。不同点在于，第一种判决方式对赔偿权利人如何申请执行实现债权用判决的方式进行了明确，即选择申请被执行人，不能同时将雇主和第三人作为被执行人。第二种判决方式则没有明确赔偿权利人如何申请执行来实现债权。因此，一个有争议的问题就显现出来。

问题四　赔偿权利人如何行使执行权？

对第一种判决方式，可以看出法官考虑的是赔偿权利人不能重复获利的问题，有一定的道理。但是我认为，却忽略了赔偿权利人如果选择不当带来的风险，这些风险至少包括：1、对雇主和第三人经济能力的不了解，以至于开初就选择失误的风险；2、在选定一方作为被执行人后，被选择方经济状况恶化的风险。按照该类判决，只要赔偿权利人一经选择，就不容许更改，堵死了赔偿权利人要求另一方赔偿的路，即使另一方有足够的赔偿能力，赔偿权利人也没有任何办法，显然不符合最大限度保护受害人合法权益的原则。

我认为第二种判决方式更为可取，理由如下：

第一、判决书应当着重解决的是争议的是非问题，执行问题应当在执行程序中来解决。

第二、不作选择申请被执行人的判决同样可以避免赔偿权利人重复获利。雇主责任和侵权责任竞合的案件，一般来说，都是侵权人承担全部或大部分责任，在判决书中都明确了雇主的追偿权，即使是当事人自愿履行，在履行义务的时候有追偿权的一方也会关注另一方的赔偿情况，做到不多给赔偿权利人。如果赔偿权利人申请法院强制执行，法院在执行过程中，必然会对赔偿情况做到心中有数，限制赔偿权利人多方获利，不可能出现赔偿权利人重复获利的情形。当然，判决书也不宜过多干涉当事人自愿履行的情形，在申请执行的情况下，法院可有效地防范重复获利，故在判决中明确限制申请选择被执行人实在没有必要。

第三、法院能够允许将雇主和第三人同时作为被告来处理案件，而且在同一判决书中明确了二者的责任，那么就应当将这种思路贯彻到底。如果在申请执行的时候，又不允许赔偿权利人同时将二者作为被执行人，无疑又是在走倒路，与只能选择雇主或第三人作为被告没有区别。

不真正连带债务理论，在我国的司法实践中在逐渐的被认可，而且也可能扩展到其他的方面。这种新的处理思路，既节约了国家的审判资源，也最大限度维护了赔偿权利人的合法权益。应该看到这种理论在处理案件时的创造性和先进性。目前而言，各地法院在处理相同案件时，方法上还不完全统一，我认为，作为法律工作者应当在思维上超越固有的理论，多做一些尝试，推动新理论的产生和适用。

二OO八年十一月二十九日