从合同案例看民事权利的放弃

从合同案例看民事权利的放弃
2005/11/16
   
    一日，有律师同行持一份合同邀本人共同探讨。我查看合同文本以后，感觉这个貌似简单的合同案例背后，却深藏着一些基本法理，饶有兴趣。探讨之余，草拟此文，以供大家切磋。

    案情简介
   
    2004年11月12日，某置业公司（甲方）与刘某（乙方）签订了《项目合作协议》（以下简称协议）。该协议约定：甲方将从某开发商处“买断销售”的某公寓9套商品房，先让乙方“整体认购”，签约后1日内给付甲方“定金”20万元，余款230余万元在15日后付清。同时，甲方受乙方委托“按甲方定价进行销售代理”，从实际买方手中收取购房款并代其“与开发商签订《商品房买卖合同》”；该《商品房买卖合同》可更名一次，甲方承担费用。“乙方收益=实际买方支付房款-乙方支付甲方房款”，其应纳税收由开发商代扣。同时，该协议还约定：“如到期款项无法支付，则视为乙方违约，本协议终止，乙方已交定金的50%做为违约金赔付甲方，余款在合同（协议）终止后5日内退还乙方。”

    协议签订后，乙方如约支付给甲方定金20万元，其余款项一直没有支付。大约半月后，甲方应乙方要求，如数退还了定金20万元。随后，乙方以甲方并非是从某开发商处买断销售为由提起诉讼，认为甲方违约，请求双倍返还定金并赔偿损失。但甲方认为是乙方违约，本欲提起反诉，但考虑到定金早已如数返还乙方，遂以协议已经解除等理由提出抗辩，没有提出反诉。

    焦点问题

    本案例涉及的法律问题比较多，不便面面俱到。在此，仅就有关定金的约定、收取及退还，以及定金与违约金的交叉约定等行为所呈现的法律问题进行探讨。

    分析探讨

    一、焦点问题涉及的有关法律概念与制度：

    1、债、合同之债、债的担保、债的解除、债的免除；

    债是依照法律的规定或者依照合同的约定，在当事人之间产生的特定权利和义务关系。债具有的主要特征有：主体的特定性；客体包括物、行为及智力成果；依赖义务人履行义务得以实现；发生根据为合法行为或不法行为。

    合同之债，是指依据民事主体之间订立的合同而产生的债权债务关系。

    债的担保，是以督促债务人履行债务、保障债权实现为目的而设置的一种法律制度。债的担保方式有：保证、抵押、定金。

    债的解除，在合同有效成立后，因合同一方的意思表示或双方的协议而导致债的消灭。

    2、定金、定金法则；

    定金指合同当事人为保证合同履行,由合同一方预先向对方交纳一定数额的金钱（货币）的担保方式。

    定金法则，指定金适用的法律规则。即债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回；给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。

    3、违约金、约定违约金；

    违约金是由法律规定或者当事人约定的，如实际履行行为不符合合同约定, 由违约方偿付给守约方的一定数额的金钱（货币）。

    约定违约金是指合同双方当事人在签订合同时自愿约定的违约金比例或数额。

    4、定金与违约金的区别；

    定金有三重性质：

    担保性，即作为合同的担保，以保证合同履行；

    惩罚性，即给付定金的一方不履行合同的，无权要求返还定金；接受定金的一方不履行合同的，要双倍返还定金；

    证明性，即对合同成立可以起到证明作用。

    定金的形式要求：

    1、必须以书面的形式约定；

    2、定金的总额不得超过合同标的的20%；

    定金与违约损害赔偿责任可以同时适用。

    违约金的二重性质：

    补偿性，即用于弥补守约方因对方违约而遭受的损失；

    惩罚性，即为确保合同的履行，而事先约定的对违约方进行的一种惩罚。

    违约金主要体现为补偿性。在守约方没有遭受损失或者损失小于违约金数额时，违约金就具有一定的惩罚性。

    违约金与违约损害赔偿责任也可以同时适用。

    5、民事权利、财产权利、债权；

    民事权利，是指民法所确认的民事主体享有某种民事利益的可能性。

    财产权利，以享受社会生活中除人格利益和身份利益以外的外界利益为内容的权利。从一般来讲，财产权利只包括物权和债权，所以，也可以说财产权利是通过对有体物和权利的直接支配，通过请求他人为一定行为(包括作为和不作为)而享受利益的权利。财产权利系民事权利之一。

    债权是请求他人为一定行为(包括作为和不作为)而得到利益的权利。

    6、民事权利的放弃；

    民事权利的放弃，是指民事权利主体将其依法定或约定拥有的民事权利抛弃而不行使的民事法律行为。因权利的性质不同，民事权利的放弃产生的法律后果不同：财产性权利的放弃是绝对的放弃；非财产性的权利的放弃是相对的放弃。正如黑格尔所讲，凡是放弃之后最终能够收回的权利，就是非财产性的权利；凡是放弃之后，最终不能收回的，就是财产性权利。

    二、本案例双方的行为的法律透视：

    1、定金与违约金的交叉约定和冲突；

    本案例的协议既约定了定金“20万元”，又约定了违约金为“定金的50%”，属于定金与违约金的交叉约定。这样在同一个协议中交叉约定，虽然没有受到法律的明令禁止，但是，当出现违约事实后在追究违约责任时极易发生冲突：如前所属，定金与违约损害赔偿责任可以同时适用，违约金与违约损害赔偿责任也可以同时，而选择权在守约方。但是，在并用违约损害赔偿责任时只能在定金和违约金中选择其一。并且，在定金或违约金与违约损害赔偿赔偿责任并用后，守约方因此获得的利益总额以不超过其受到的损失为限。这在民法上称之为“损失填补”，是基于民法的等价有偿、公平以及诚实信用原则得出的基本法理。这又体现了对守约方选择权的限制。因此，在暂不涉及其他法律问题的前提下，作为本案例协议的一方如欲追究对方的违约责任，就仅能在定金与违约金之间选择其一，将其与违约损害赔偿责任并用，而不得将二者同时与违约损害赔偿责任并用。

    2、乙方给付定金的性质认定；

    本案例协议的乙方，在合同签订以后如约给甲方交付定金“20万元”，如前所述，该行为具有证明甲、乙双方定金合同（即本案例主合同的从合同）依法成立的作用。

    3、甲方退还定金的性质认定；

    本案例协议的甲方，在依约收到乙方交付的定金“20万元”以后，又应其请求全部将定金退还给了乙方。根据前面对“民事权利的放弃”和“债的解除”概念的归纳，应该认定：甲方将定金退还给乙方的行为，就甲方而言是对债权的放弃，可归结于“民事权利的放弃”；由于甲方对“民事权利的放弃”，使得案件事实和法律适用从此都发生了重大变化（因为乙方存在有一直没有支付其余款项的根本违约事实，如果甲方不同意退还乙方已经交付的定金，甲方完全可以对乙方适用定金法则，并要求乙方承担违约赔偿责任。然而，正因为甲方退还了乙方交付的定金，不但直接给追究乙方违约责任造成事实与法律障碍，反而招来乙方的率先起诉）。而双方在协议履行中达成如数退还定金的合意并已经履行完毕，符合“债的解除”的特征，所以，可以认定甲、乙双方已将协议中有关“定金合同”的部分依法解除。

    4、乙方诉讼请求实现的可能性；

    本案例协议的乙方认为甲方违约，正在通过诉讼要求甲方双倍返还定金并赔偿损失。因为本案尚未一审终结，我们在此只能就乙方诉讼请求实现的可能性作出预测，无法对案件的裁判发表意见。基于上面的分析，因为“定金合同”早已在履行中依法解除，所以乙方在诉讼时无权适用定金法则。如果坚持认为本协议中作为主合同的那部分仍然有效的话（注：该前提是否存在，将在下一个层次专门阐述），仅得请求甲方承担违约赔偿责任；在相同的前提下，如能及时调整诉讼请求，转而要求甲方给付违约金并赔偿损失的话，则当损失额小于或等于约定的违约金数额时，可能实现的诉讼利益不得超出违约金数额10万元（即“定金的50%”）；当损失额大于约定的违约金数额时，可能实现的诉讼利益除获得约定违约金10万元以外，还可能获得损失与违约金差额的违约赔偿金。

    5、甲方抗辩理由成立的可能性；

    甲方在诉讼中主要以本协议已经解除等理由提出抗辩，并认为反诉没有实质意义而未能提出。如前所述，作为本案例主合同的从合同的“定金合同”，已经在履行中因双方合意而解除，自然甲方没有依定金法则向乙方双倍返还定金的义务。但本协议中作为主合同的那部分，并不因此而随之解除。因为作为从合同的“定金合同”的依法解除，并不影响本协议中作为主合同的那部分效力，即作为主合同的那部分应该继续有效。所以，甲方所持本协议已经解除的抗辩理由，并非完全正确。但是，甲方可以基于“如到期款项无法支付，则视为乙方违约，本协议终止”的约定，提出本协议中作为主合同的那部分已经依约终止的抗辩。因为，既然存在有乙方至今一直没有支付其余款项的根本违约事实，完全可以据此认定本协议中有关主合同终止的约定条件早就已经成就。

    三、对本案的处理意见：

    在没有其他证据证明：存在有不同于前述案情介绍所表明的案件事实的前提下，综合上述各个方面的分析，本律师认为：法院以驳回原告（乙方）的诉讼请求为宜。

    最后说明

    本文的目的仅是借用一份合同文本，通过案例分析的方法进行粗浅的法理探讨。鉴于笔者掌握本案例真实情况的条件所限，文中的几处法律分析都有不同程度的前提假设。本文所写内容不能代表本案例协议甲、乙双方任何一方的正式意见。因本人学识所限，难免文中时有错漏，敬请批评指正。