浅析中国诉讼离婚的法定理由

浅析中国诉讼离婚的法定理由
2005/11/13

    某日，几位学法律的同学饮茶聊天之余，谈及现行《婚姻法》。该法尽管只修改了4年多时间，但在司法实践中却能不时听见对其不甚满意的评价。本人作为执业律师，对其有关诉讼离婚法定理由的规定，一直持有不同的意见，遂成此文。

    一、中国婚姻法对离婚的程序设置

    夫妻关系是男女两性基于自愿而结成的婚姻关系，可依法律程序而成立，亦可依法律行为而消除。根据中国婚姻法设置的离婚制度，离婚因婚姻关系当事人对离婚所持的态度不同，分为协议离婚和诉讼离婚两种处理程序。

   （一）、协议离婚       

   《中华人民共和国婚姻法》（以下简称《婚姻法》）第三十一条规定：“男女双方自愿离婚的，准予离婚。双方必须到婚姻登记机关申请离婚。婚姻登记机关查明双方确实是自愿并对子女和财产问题已有适当处理时，发给离婚证。”协议离婚是指婚姻关系当事人达成离婚合意并通过婚姻登记程序解除婚姻关系的法律制度。协议离婚的要件有四：当事人双方须为合法夫妻并且具有完全民事行为能力；当事人双方必须具有离婚的共同意思表示；对子女、共同财产及债权债务等问题的处理达成协议；经婚姻登记管理机关离婚登记并核发《离婚证》。

   （二）、诉讼离婚

   《婚姻法》第三十二条规定：“男女一方要求离婚的，可由有关部门进行调解或直接向人民法院提出离婚诉讼。”这是关于诉讼外调解和诉讼离婚的规定。所谓诉讼外调解，是指当事人所在单位、群众团体、律师事务所、基层调解组织等有关单位对于当事人双方的离婚纠纷进行调解，如能达成协议则重归于好或转入协议离婚程序；如不能达成协议则转入诉讼离婚。可见，诉讼外调解并不是协议离婚的必经程序，也不是诉讼离婚的的前置程序。诉讼离婚，是婚姻当事人向人民法院提出离婚请求，由人民法院调解或判决而解除其婚姻关系的一项离婚制度。其特点有三：体现司法权对当事人意志的干预，人民法院对离婚纠纷的处理起主导作用；诉讼离婚必须符合法定的离婚理由；人民法院依法作出的业已生效的调解书和判决书，具有确定力、拘束力、执行力等法律效力。

    二、诉讼离婚理由法定化的重要性

    诉讼离婚理由，是婚姻当事人诉请人民法院解除其业已存在的婚姻关系的诉讼理由。有学者又称为诉讼离婚标准。我以为“标准”谓之尺度或模式，有不容损益或选择的内涵。如称为“诉讼离婚标准”则意味符合该标准者，必然离婚，不然，就不得离婚。但如称为“诉讼离婚理由”，则更人性化，诉讼离婚的婚姻当事人各方可以持有自己的“理由”，法官是否准许离婚也不能以自己所持“理由”而只能依法定的“诉讼离婚理由”作为评判依据。况且，基于司法权的自由裁量空间，即使请求离婚的婚姻当事人持有法定的“诉讼离婚理由”，也并非当然离婚；而请求离婚的婚姻当事人未持有法定的“诉讼离婚理由”或所持理由并不充分，也并非不得离婚。因为有“离婚案件应当进行调解”的法律规定，法院调解结果的离婚与否，对法官而言，首先尊重的是自愿原则和意思自治原则；对离婚当事人而言，不只考虑是否持有法定的“诉讼离婚理由”及其是否充分，还要权衡经济利益、子女监护、老人赡养、情感补偿、婚姻期望和舆论压力等多纬度的复杂问题，而且后者在离婚当事人决定婚姻离合走向的诸因素中，往往占有更大的权重值。在法院调解不成作出判决时，是否准许离婚请求还要取决于法官的司法裁量权。所以，我认为采用“诉讼离婚理由”的称谓更合适。

    传统婚姻法理论认为，结婚自由是婚姻自由的主要方面，离婚自由只是结婚自由的一种补充。事实证明这是误解。列宁讲过，哪里没有离婚自由，哪里就根本没有、也不可能有婚姻自由。为了切实保障离婚自由，及时、公正地评判婚姻当事人的诉讼离婚理由，法官只能以一个中立的法定的“诉讼离婚理由”作为参照，这就涉及到诉讼离婚理由法定化的问题。所谓诉讼离婚理由法定化，就是指法律应当明示诉讼离婚理由，以之作为法官评判婚姻当事人诉请离婚的理由的客观依据，并由此作出是否准许离婚的裁判。没有诉讼离婚理由的法定化，除了更多地使用法院调解手段敦促离婚当事人达成离婚或和好的协议以外，法官将不能对离婚案件作出公正而确定的判决，即使勉强作出也难于让婚姻当事人信服。

    三、新中国诉讼离婚理由的立法与司法变迁

    1、1950年5月1日，中央人民政府公布实施了《婚姻法》。1950年婚姻法是新中国成立后颁布的第一部具有基本法性质的法律，在彰显男女平等的宪法原则、解放妇女人权等方面享有很高的国际声誉。该法第十七条规定：“男女双方自愿离婚的，准予离婚。男女一方坚决要求离婚的，经区人民政府和司法机关调解无效时，亦准予离婚。男女双方自愿离婚的，双方应向区人民政府登记，领取离婚证；区人民政府查明确系双方自愿并对子女和财产问题确有适当处理时，应即发给离婚证。男女一方坚决要求离婚的，得由区人民政府进行调解；如调解无效时，应即转报县或市人民法院处理；区人民政府并不得阻止或妨碍男女任何一方向县或市人民法院申诉。县或市人民法院对离婚案件，也应首先进行调解；如调解无效时，即行判决。”在当时的婚姻法学界和司法实务界，大多数人倾向于坚持离婚的“正当理由论”。由此，在离婚诉讼的实务层面，要检审诉请离婚的当事人所持的具体离婚理由是否正当、充分？其对造成自己婚姻的失败应否承担过错责任？法官花更多的时间与笔墨进行具体离婚理由与过错责任权重的道德价值评判。对有过错的婚姻当事人一方而言，其离婚请求权的实现在事实上受到了抑制。

    2、1980年9月10日第五届全国人民代表大会第三次会议通过了修改的《婚姻法》，并决定从1981年1月1日起施行。1950年婚姻法同时废止。该法第二十五条规定：“男女一方要求离婚的，可由有关部门进行调解或直接向人民法院提出离婚诉讼。人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。” 该法肯定了“感情破裂论”的积极破裂原则，明确以“感情确已破裂”作为概括性的诉讼离婚的法定理由。由此，在离婚诉讼的实务层面，法官不再探究诉请离婚的当事人所持的具体离婚理由是否正当，也不论其对造成自己婚姻的失败有无过错及其过错大小，均依法保障婚姻关系的当事人双方享有平等的离婚请求权。法官依法只得评判夫妻感情的现实状况并据此作出是否准予离婚的判决。但“感情破裂论”并不排斥法官在离婚诉讼的实务层面，凭借职权调查手段或者充分利用法庭调查的诉讼程序，分清离婚当事人的是非过错责任，借助法律的权威对有过错的当事人给予必要的司法干预和道德警示。

    3、1984年8月30日最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见规定：“人民法院审理离婚案件，必须坚持婚姻自由、一夫一妻、男女平等和保护妇女、儿童的合法权益的原则，反动封建的、资产阶级的婚姻观点，提倡社会主义道德风尚，维护社会主义的婚姻家庭关系。坚持查明事实，分清是非，进行调解。准予或不准离婚，应当依照婚姻法第二十五条的规定，以夫妻感情是否已破裂为准。”同时该司法解释在坚持“感情确已破裂”这一诉讼离婚的法定理由的同时，为明确界定“感情是否完全破裂”，第一次用例示的立法形式列举了11项人民法院可以“准予离婚”的情形，尽管其列举的有关内容在科学性、代表性方面稍嫌不足。

    4、1989年11月21日公布实施的《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》（以下简称“若干具体意见”），明确以列举的方式规定了视为“夫妻感情确已破裂”的14种情形：1）一方患有法定禁止结婚疾病的，或一方有生理缺陷，或其它原因不能发生性行为，且难以治愈的。２）婚前缺乏了解，草率结婚，婚后未建立起夫妻感情，难以共同生活的。３）婚前隐瞒了精神病，婚后经治不愈，或者婚前知道对方患有精神病而与其结婚，或一方在夫妻共同生活期间患精神病，久治不愈的。４）一方欺骗对方，或者在结婚登记时弄虚作假，骗取《结婚证》的。５）双方办理结婚登记后，未同居生活，无和好可能的。６）包办、买卖婚姻、婚后一方随即提出离婚，或者虽共同生活多年，但确未建立起夫妻感情的。７）因感情不和分居已满３年，确无和好可能的，或者经人民法院判决不准离婚后又分居满１年，互不履行夫妻义务的。８）一方与他人通奸、非法同居，经教育仍无悔改表现，无过错一方起诉离婚，或者过错方起诉离婚，对方不同意离婚，经批评教育，处分，或在人民法院判决不准离婚后，过错方又起诉离婚，确无和好可能的。９）一方重婚，对方提出离婚的。10）一方好逸恶劳、有赌博等恶习，不履行家庭义务、屡教不改，夫妻难以共同生活的。11）一方被依法判处长期徒刑，或其违法、犯罪行为严重伤害夫妻感情的。12）一方下落不明满二年，对方起诉离婚，经公告查找确无下落的。13）受对方的虐待、遗弃，或者受对方亲属虐待，或虐待对方亲属，经教育不改，另一方不谅解的。14）因其他原因导致夫妻感情确已破裂的。该司法解释是结合长期司法实践的经验和婚姻法学界的建议，征对1980年婚姻法确立的“感情确已破裂”的概括性诉讼离婚法定理由进行了例示性解释，弥补了立法技术上抽象概括形式的缺陷，强化了诉讼离婚法定理由的可操作性。

    5、2001年4月28日《婚姻法》经第九届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议修正后施行。该法第三十二条规定：“男女一方要求离婚的，可由有关部门进行调解或直接向人民法院提出离婚诉讼。人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚：(一)重婚或有配偶者与他人同居的； (二)实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的； (三)有赌博、吸毒等恶习屡教不改的； (四)因感情不和分居满两年的； (五)其他导致夫妻感情破裂的情形。一方被宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的，应准予离婚。”尽管在本次婚姻法的修正之前，婚姻法理论界和司法实务界的大多数人均主张将“感情确已破裂”的诉讼离婚的法定理由修改为“婚姻关系破裂”或“夫妻关系破裂”等类似表述，但立法部门仍然坚持了原有的表述，只不过该修正案吸收了以往司法解释的成功之处，将“感情确已破裂”这一诉讼离婚法定理由的抽象概括式表述，与6项可“准予离婚”的具体列举式表述紧密结合在一起，使之在立法技术上日臻完善。

    6、2001年12月24日最高人民法院关于适用《婚姻法》若干问题的解释（一）第二十二条规定：“人民法院审理离婚案件，符合第三十二条第二款规定‘应准予离婚’情形的，不应当因当事人有过错而判决不准离婚。”该司法解释彻底摒弃了有责主义，奉行完全的破裂主义，昭示在判决离婚时法官不得将过错因素作为权衡是否准许离婚的法定理由，应彻底贯彻“感情确已破裂”这一诉讼离婚法定理由所体现的破裂原则，同时适当兼容干扰原则。

（待续）