总法律顾问制度的改进建议

　　中航油等事件，暴露出国有企业公司治理体制的严重问题。所以，专家建议：“建立符合市场经济运行机制的国家所有权管理体制，就要实行‘两个分开’，建立相互关联的两个层面的产权委托代理关系：即政府把国有产权委托给国家所有权行使机构经营，政府公共管理职能与国家所有权职能分开；国家所有权行使机构对投资和拥有股份的公司依《公司法》行使股东权利，实行所有权与经营权分开。”

　　目前，第一层面的委托代理已经明确，即按照“国家所有，分级管理，授权经营，分工监督”的框架，各级国资委成立。国资委根据政府授权依法履行出资人职责，从宏观层面上解决了国有产权所有者缺位的问题。但是，第二层面的委托代理仍不到位，即在微观层面上即企业中还存在国有“产权代表缺位”的问题。

　　按照目前的设计思路，从出资者角度看，是依法向国有企业派驻董事、监事、财务总监，从国有企业角度看，有董事会、监事会、独立董事和法律顾问从各个方面进行监管。表面上看似乎机构健全、制度完备，实际上仍然漏洞不少。

　　根据我们的研究，这里有两个根本问题需要注意。一是无论个人还是机构，只能对“派出机构”或“选聘者”负责。如果独立董事和法律顾问是由企业选聘，他们当然要向企业负责。这一条也是法律顾问制度失效的根本原因。二是监管机构众多、政出多门，缺乏协调，导致“都管都不管”的无效结果。我们针对目前的中国国情，提出如下的“分管规则”，即经理层负责日常经营，向董事会负责；董事会负责重大决策，向所有者负责；监事会监督的重点是经营效益，而不是法律方面；独立董事职责的重点是保护小股东和利益相关者权益；法律顾问职责的重点是企业决策或行为是否违法，而不是效益方面。

　　我们认为，旨在发挥总法律顾问对国有产权出资人负责作用的相关改革，不能脱离完善国有企业委托代理结构和加强公司治理结构的基本思路。所以，我们有必要借鉴西方发达国家国有大型企业总法律顾问在公司治理机制中发挥作用的基本模式，结合我国国有企业加强公司治理结构的实际，改革企业总法律顾问制度设计中不完善的方面。具体建议有：

　　１、总法律顾问应由国有产权出资人代表依法向出资企业派驻

　　我们认为，企业总法律顾问未能充分发挥维护国有产权出资人的重任，其根本原因在于总法律顾问对制衡与监督对象即企业的决策者和经营者具有身份的依附性和权力的有限性。因此，建议出资人控制总法律顾问的人事权，依法向出资企业派驻总法律顾问，这样可以打破企业内部人对总法律顾问的控制，使总法律顾问在企业中保持相对独立的地位。

　　总法律顾问以其专业的法律知识和较强的管理经验在现代企业中发挥着越来越重要的作用。在西方大公司中，总法律顾问通常还担任董事、或者担任常务副总裁、或者兼任董事会秘书，成为公司的高级管理人员。我们甚至认为，将其称为“法律总监”更为恰当。

　　将总法律顾问列入国资委向企业派驻人员，同时担任公司董事会董事，符合国资委目前在国有独资公司组建董事会向公司派驻董事的做法。如果总法律顾问不能同时担任公司董事，我们认为将总法律顾问列入国资委向企业派驻的人员，也符合《企业国有资产监督管理暂行条例》中关于企业负责人任免的精神。根据《企业国有资产监督管理暂行条例》的规定，国资委任免国有独资企业的总会计师；向国有独资公司提出总会计师的任免建议；依照公司章程，向国有控股公司提出总会计师人选的建议。我们认为，监管企业最主要的手段就是财务和法律的手段，所以总法律顾问应与总会计师的地位和作用相当。因此，建议取消《办法》第20条关于企业总法律顾问的任职只是实行向国资部门备案的制度，改为总法律顾问同总会计师一样由国有资产监督管理机构依法向出资企业派驻。具体可参照《企业国有资产监督管理暂行条例》关于企业负责人管理中有关“总会计师”的管理规定操作，即：国有资产监督管理机构依照有关规定任免国有独资企业的总法律顾问；向国有独资公司提出总法律顾问的任免建议；依照公司章程，向国有控股公司提出总法律顾问人选的建议。

　　总法律顾问作为由出资人依法控制产生公司的高级管理人员，在人身上将不受制于公司的决策、经营者，而是公司董事会或“国有产权代表”中的一员。总法律顾问隶属公司决策层，接受国资委的领导和独立董事、监事的监督，与国资委派驻企业的董事长、董事、监事、总会计师等共同组成企业中国有资产产权代表。这是总法律顾问真正为国有产权出资人负责的前提和基础。

　　２、建立以总法律顾问为核心的法律事务纵向控制机制

　　随着世界范围内公司兼并、联合浪潮的兴起，公司规模空前扩大。如何科学、有效地管理不同企业文化背景的庞大公司，是一个需要高度关注并积极探索的课题。

　　据了解，美国大公司在法律管理体制上，普遍加强了对地区公司法律事务的监督、管理，强化法律工作的纵向管理体制，已经成为规模越来越大的跨国公司的趋向性选择。欧洲大公司实行的也是“以企业总法律顾问为核心的企业法律事务运行机制”。

　　美国公司总法律顾问制度存在着两种管理模式。一种是纵向模式。这种模式下，公司总部法律部全面负责公司的法律事务。公司所属子公司、分公司法律机构由总部统一设立，法律人员由总部委派。地区公司法律部直接向总部报告工作并对其负责，而不对地区公司总经理负责。这种高度集中、纵向贯通的法律管理模式，主要适用于业务相对集中、不同业务间关联度大、实行总分公司体制或有众多全资子公司的大公司。

　　纵向模式外，美国还存在一种纵横结合模式。公司总部和地区公司各自设立独立的法律部，地区公司法律部对地区公司总裁负责，同时对公司总部负责。实行纵横结合体制模式的，一般都是由具有独立法人资格的子公司构成的较为松散的企业集团，其经营风险比较分散，业务涉及不同文化背景和不同法律业务特点的多个行业。纵横结合模式下，仍然强调纵向的控制和管理。地区公司总法律顾问的待遇及法律预算由地区公司总裁与总部共同决定，但总法律顾问具体人选须由总部最终决定。总部还确定各地区公司法律工作年度目标，并对地区公司总法律顾问的工作情况进行监督、考核。对于涉及企业集团重大利益或战略利益、可能产生重大影响的法律事务以及证券、金融、保险、劳动、环境保护、知识产权、税收和重大诉讼等事项，总部实行垂直管理。

　　然而，无论是纵向模式还是纵横结合模式，我们发现二者都强调纵向控制，核心是总部总法律顾问考核地区企业总法律顾问并决定其升迁、任免，实现总部对地区公司总法律顾问人事的控制权，使地区公司总法律顾问对地区公司具有独立性，以实现对总部的负责。欧洲的集团公司法律事务机构与子公司法律事务机构虽然一般没有上下级隶属关系，子公司可以独立决定法律事务机构的设置和人员聘用，但子公司对总法律顾问的任命通常要征求上一级总法律顾问的意见。

　　我国国有独资或国有控股企业也应当强化以总法律顾问为核心的法律工作的纵向管理。建议将《国有企业法律顾问管理办法》关于总法律顾问职责中“指导下属单位法律事务工作，对下属单位法律事务负责人的任免提出建议”的规定，修改为“领导下属单位法律事务工作，任免下属单位法律事务负责人”，以保证总法律顾问直接负责公司法律工作的组织、部署、监督、考核等，不依附于其他部门，管事与管人高度结合，管理体制上下贯通，保障公司法律信息的畅通和工作运转的高效性、管理的权威性。