谁来保护“二奶”？

编者按 ：作者在来信中说如是说“这篇文章从具体个案及其判决入手，谈了点我国目前法治建设中时常存在、必须去除、值得关注的问题。法治建设并非静态的法制建设，更不是单纯的法律建设。我们在不断完善立法的时候，一定不能忽视了法律意识的提高问题，尤其是我们的司法工作人员更应该注意这个问题。“左”和右的问题其实不单单存在于政治领域，在法律领域同样存在着这样一种问题。列宁有这样一句名言：“只要向前多走一小步——看来依然向同一方向前进的一小步——真理便会变成错误。”法律是非常理性的，我们，尤其是我们的法官们千万不能感情用事、“道德用事”，而是要切切实实的做到“法律用事”才对！”

案例一： 四川省泸州市某公司职工黄永彬和蒋伦芳1963年结婚。婚后妻子蒋伦芳一直没有生育，后来只得抱养一子，这给家庭笼罩上了阴影。
　　1994年，黄与比其小22岁的女人张学英认识并于第二年同居。蒋发现后，劝告无效。1996年底，黄与张租房公然以“夫妻”名义生活。
　　2001年2月，黄到医院查出自己已是肝癌晚期。在其即将离开人世的日子里，张学英不顾旁人的嘲笑，俨然以妻子的身份守侯在他的病床前。黄于2001年4月18日立下遗嘱将自己那份财产（价值约4万元）赠送给“朋友张学英”，自己的骨灰盒由张负责安葬。4月20日，黄的这份遗嘱在该市纳溪区公证处得以公证。
　　4月22日，黄去世。作为原配妻子的蒋没有按黄的遗嘱去执行。张即一纸诉状递交纳溪区人民法院，请求法院依据《继承法》的有关规定，判令被告蒋按遗嘱履行，同时对遗产申请诉前保全。旁听群众堵在法院门口，纷纷指责张。
　　10月11日，纳溪区人民法院公开宣判，认为尽管《继承法》有明确法律条文，遗嘱也是真实的，但黄永彬把遗产赠送给“第三者”这种民事行为违犯了《民法通则》中“民事活动应当遵守社会公德”的规定，因此驳回了原告张学英的诉讼请求。张学英败诉。
　　纳溪区人民法院副院长刘波在接受记者采访时认为：“《继承法》、《婚姻法》这些特别法的规定都不能离开《民法通则》的指导思想。执法机关、审判机关不能机械地引用法律，而应该在充分领会立法本意的前提下运用法律。在判决本案时，我们直接引用《民法通则》的规定，而没有机械地引用《继承法》的规定，是合情合理的。”
　　案例二： 广西北流市某建筑公司经理甘甲任自1998年起包养“二奶”卢小燕。一年后，卢提出要买一套房子安个“家”，于是，甘拿出5万元购买了一套两居室，并以卢的名字办理了房屋产权手续。2001年7月，移情别恋的卢提出分手。痛失“二奶”的甘于9月20日与妻子联合将“二奶”告上法庭，要求被告归还房屋或者返还5万元人民币。
　　法院经审理认为，本案讼争商品房的经济来源5万元虽是原告甘甲任与罗章惠婚姻关系存续期间的收入积累，属于夫妻共同财产，但甘甲任已将5万元用于购房赠与卢小燕，且该房已公示登记为卢小燕的户名，已物权化。因此，原告主张该商品房是夫妻共同财产的理由不充分，应予驳回。
　　原告甘甲任基于与被告卢小燕有同居行为而以卢小燕的名义购买商品房，是为了能够达到长期与卢小燕进行婚外非法同居，因此，应认定该商品房是甘甲任进行非法活动的财物；该商品房的房屋产权人虽是卢小燕，形式上是合法的，但实质上卢小燕取得该房屋是基于与甘甲任有非法同居关系而由甘甲任赠与的，因该赠与行为违反法律规定，是无效民事行为，因此应认定卢小燕取得该房屋是非法所得。
　　2001年11月21日，广西北流市法院作出一审判决：驳回原告的诉讼请求；甘某为被告人出资5万元购买的房屋予以没收，上缴国库。　

二奶问题似乎是个较另类的社会问题，所以难免总是能够吸引来众多关注的目光。这是近段时间社会上和学界讨论的较多的两个较有代表性的案例，而在两个案例的一审判决中，二奶的结局是如出一辙的相同，我也相信像这样的案例以及类似的判决仍然还存在不少，只不过未能曝光而已。关于第一个案例，我曾经专门在《法律与生活》杂志上撰文评论过，而就第二个案例，我也参加了前不久《北京晚报》组织的有关讨论。其间，我脑海中一直在难以推拒的思考着这样一个问题：谁来保护“二奶”？
　　在第一个案例 中，按照法官们的说法，他们做出的判决是于法有据的，那就是我国《民法通则》第七条的规定，“民事活动应当尊重社会公德”。我们姑且不说这是个多么原则性的规定；我们也姑且不讲作为一般法的《民法通则》与作为特别法的《继承法》在法律适用上特别法具有优先性，而一般法只具有补充性，当在特别法中找不到法律依据时才能在一般法中寻找适应条款的法律适用原则问题。我们只先通过这么个判决依据来看一看法官们的逻辑。
　　依照法官们的逻辑，张与黄非法同居的行为是不道德的，是违反社会公德的，因此当黄病重之际，张对黄的照料也理所当然属于这种不道德行为的一部分，所以也就是不道德的，而黄对张在自己病情危重的情况下悉心照料自己所持的感激之情也是不道德的，因此在这种不道德的感激之情的驱使下所为的对张的遗赠行为也是不道德的。所以，张向法庭主张受领该遗赠的行为自然不应予以支持，故而判其败诉。试想这样的逻辑不是太荒唐了吗？就好象说私生子是不道德关系的产物，所以私生子本身也是不道德的，因此私生子不能享有一般人所应享有的权利。这显然是说不通的。我们知道法律上也是不允许的，因此在《继承法》、《婚姻法》等法律条文上都明确规定有非婚生子女的权利。
　　该案的源起是原告张学英向被告蒋伦芳主张自己的权益，而法庭却因为原告旧有的与该案问题并无直接关系的道德瑕疵而认定应适用《民法通则》第七条的规定，判原告败诉。这一判决让任何一个具有法律良知的人都会觉得难以接受。但是更让人难以接受的是，该院副院长刘波的那番话。对于不懂法或对法律不甚了解的人来说，这番话说的似乎头头是道，句句在理。殊不知，其中存在着严重的问题。首先，它没有搞清楚一般法和特别法之间究竟该是什么样的关系，不明白特别法的效力优于一般法的效力，特别法的适用先于一般法的适用。在对有关继承、遗赠等特殊民事法律关系问题的处理方面，作为特别法的《继承法》其效力和适用皆应优先于作为一般法的《民法通则》。如果按照刘法官的说法，现在假若让他去负责婚姻登记事务，他一定会毫不犹豫的拿出《民法通则》，理直气壮的把大红的结婚证书发给那些刚刚年满十八周岁，具有完全民事行为能力的年轻人吧。
　　其次，他主张法官应猜度立法者的本意，此实乃司法活动之大忌。作为一名法官竟然不知道司法活动的一个重要原则——司法独立（当然，在我国有关表述并不这么直接）。我们知道，国家机关一般分为权力机关（立法机关）、司法机关和行政机关。三者的关系是相互独立的，司法机关不是任何机关的附属机关，尤其是作为司法机关之一的人民法院更具有其独立性，这可以从我国四个审级（有学者主张为四级别、两审级）的人民法院间的相互关系上直接得以体现。我国法律明确规定上下级法院间的关系为监督关系而非领导关系即为明证。之所以这样规定，就是为了充分实现司法的独立。而遗憾的是我们的不少法官还完全没有独立的意识。对于他们来说，司法活动无疑已可怕地沦为了猜谜游戏。事实上，无论这样的法官智商有多高也都是难以完全把握立法者的本意的，因为，毕竟时过境迁，法律所适用的社会在不断发展变化，虽然法律的制定具有一定的保守性，但法律的实践性要求法律的适用不能太屈从于制定法律时的社会物质生活条件的约束。
　　最后，他还认为该判决是“合情合理”的。我们暂不论它是否合乎情理，我们只问一句，法庭上坐的是情官、理官还是法官；法庭上用于断案的主要依据是情、理还是法？照刘法官的话讲，这个判决也是依法做出的，依据就是《民法通则》第七条的有关规定。那我们又要问了，为什么要依据该条来判？他会拿出自己对一般法和特别法关系的理解来解释，但他的理解是错误的；他接着又会主张法官应猜测立法者的本意，这也是荒谬的；他的最后的解释只能是现在我们要批判的所谓“合情合理”。这时任何人都会发现他的话是无法自圆其说的，因为他最后的解释只能是所谓的依法判决的前提和基础仍然是“合情合理”。或者更直接的说，这个判决是迫于社会舆论的判决，是缺乏独立性的、有失公允的判决。
　　在第二个案例中，讼争的焦点实际上就是，“二奶”有没有权利接受男方的赠予。要想确定“二奶”是否有权利接受这种赠予，我们应首先明确“二奶”的实质身份是什么，以及“二奶”与赠予人之间的关系是什么性质的关系。“二奶”究竟是情妇还是卖淫女？“二奶”与赠予人之间的关系究竟是卖淫嫖娼关系还是情人之间的非法同居关系？这是我们应首先明确的。如果我们认为“二奶”是卖淫女的一种，其与赠予人的关系是卖淫嫖娼关系，那么我们就可以视那套房子为嫖客预先支付给卖淫女的已经物化了的“嫖资”，既然是“嫖资”，当然不能作为一般赠予合同的标的，该赠予行为无效，因此“二奶”不能接受这个赠予，该房产应当充公。但是，如果把“二奶”的性质界定为赠予人的情妇，双方之间的关系为非法同居关系（一审法院就是这么界定的），那么情况就该完全相反了。情人关系属道德范畴的内容，应由道德规范来调整而不能通过法律来调整，这种关系应严格区别于受法律调整的卖淫嫖娼关系。因此，在法律上，情人当然享有接受对方赠予的权利。法律应该保护她的这种权利。然而，我们的法官却根据此认定做出了彼判决，显然是矛盾了。至于造成这样一种矛盾判决的根源，我想无外乎与案例一有着极大的类似，那就是，法官们在案件的审理中都无一例外的充当了道德裁判者的角色。我们知道在道德范畴中，“二奶”无论如何是无法得到保护的，因为其本身就是一种道德瑕疵表现，显然道德不会保护“二奶”。但是为什么“二奶”的合法权益不能得到法律的保护呢？在这里，不是我们的法律出了什么问题，而是我们的司法者都已习惯了以道德的名义去阐释法律。这是一种根深蒂固的观念，也是一种亟需转型的观念。我们要实现社会主义法治，那么我们这个社会尤其是我们的司法者们首先就应该牢记这样一句话：把恺撒的给恺撒，把上帝的给上帝。
　　“二奶”们的道德瑕疵留给舆论去抨击好了，法官们的职责只能是听命于法律，当然他们可以对法律进行阐释，并一定程度的行使自由裁量的权利，但前提必须不能脱离法律的范畴，而不是以道德或是任何其他非法律规范的名义。
　　我很欣赏卢小燕的这么一段话：“我作为公民，依法享有不可剥夺的财产权利，依法不应因为与人有过婚外的两性关系而受到任何的歧视。如果因为离开那些男人而改正自己的错误时，会致使自己的合法财产也被剥夺的话，那么，对于那些和我有过共同经历的女性，又有谁敢悬崖勒马呢？又有谁敢保证不会有一些像甘甲任这样的无良男人手持北流市法院的这份判决来威吓有意悬崖勒马的女性，以达到长期霸占的目的呢？”我真希望这种观念能够出现在我们的司法者们的思维之中，因为的的确确这是一段体现着较高法律意识的表达。法律所主倡的正义不只是对邪恶的惩罚和制裁，同时也应该包含了对合法权益的保护。这是两个完全不同的问题，任何受惩罚者都有着自身的合法权益，我们决不能以放弃对其自身合法权益的保护作为对他们邪恶或不良行为的惩罚。
　　那么究竟谁来保护“二奶”？ 其实类似的问题还有很多，比如，谁来保护罪犯？谁来保护违法者？谁来保护受惩罚者？千万不要以为这些问题滑稽可笑，事实上，我们要建设社会主义法治国家，这些问题迟早是我们要正确面对和认真回答的问题。说到此，不由得想起了这么一句西方的法律格言：法律有时入睡，但决不死亡。然而，在我们这个国度里，入睡的似乎不只是法律，或许睡得更沉的是人们的法律意识。因此我们在努力“唤醒”法律的同时，一定不能忘了“叫一叫”我们的法律意识，毕竟“徒善不足以为政，徒法不足以自行”。