刑事诉讼诉讼代理人具有指控犯罪的功能吗

“故意杀人”不以结果定性

作品编号：NO.49　上传时间：2010-11-04　浏览：16770 次　评论：50 次　总得票：4157 票

案情简介：

刘某是北京人，小学文化，被捕前无业。其妻夏某说，刘某经常赌博，还对她施行家庭暴力。为此，夏某报过警，也找过妇联，但刘某屡教不改。2006年9月13日，夏某从家逃出来之后到法院起诉离婚。一审法院判决准予他们离婚，并将双方争议的两套楼房判给了夏某。刘某不服，并对该判决提出了上诉。 2007年5月17日，刘某怀揣菜刀来到夏某所住的顺义区东方太阳城明湖园小区，伺机作案。12时许，夏某下楼外出，刘某守侯在楼梯口处，待夏某刚一出楼梯，刘某立即持菜刀砍向夏某。夏某一见，赶快回身往楼上逃命。刘某在后边紧追不舍，追至四楼电梯间时，刘某终于追上，持刀猛砍夏某。夏某苦苦求饶，并答应回去跟刘好好过日子，刘置之不理，连续朝夏某头部、颈部、肩部、背部砍了十几刀，直到夏某倒在血泊中。将被害人砍倒后，被告人以为被害人已死，跑到被害人父母门前还要继续加害被害人的父母，并称：“我已经把你女儿杀了”，后拨打110报警。后经医院抢救，夏某于两天后脱离生命危险。经法医鉴定，夏某身体所受损伤构成轻伤（偏重）。

争议焦点：

这本是一个很平常的刑事案件案件，但由于个中人为的因素，使本案背景变得异常复杂，案情的进展可谓是一波三折。

侦查机关在拘捕被告人刘玉平时是按“故意杀人”办理的手续，但不知何故，到侦查终结向检察院移送审查起诉时，《起诉意见书》上刘的罪名却改成了“故意伤害”，这无疑是在多灾多难的被害人伤口上又撒上了一把盐！一次又一次地奔走呼号，旷长日久地上访喊冤，都无法感动那些执法者们。

我就是在这样的背景下接受被害人委托的，可说是“受任于败军之际，奉命于危难之间”。

介入本案后，我向检察机关递交了长达六页的书面代理意见，详细分析了本案的各种情节，从作案动机、作案手段、作案工具、加害部位以及案发前的表现到案发后的口供，一针见血地指出刘的行为属于“故意杀人”（未遂）而非“故意伤害”！检察机关对本案高度重视，指派了起诉处的一名处长亲自办理。经过二十多天的慎重考虑和反复研讨，检察机关最终以“故意杀人”罪向法院提起公诉，但令人遗憾地是在《起诉书》的末尾又节外生枝地提出被告人属于“犯罪中止”，要求对其减轻处罚。

被害人还告诉我这样一个消息，被告人家属为被告人请了一个据说是很知名的律师，该律师扬言，他准备按“故意伤害”去辩护，最多判个四、五年就可以出来了！

律师代理意见：

判别“犯罪未遂”与“犯罪中止”的根据是行为人是否自动停止了犯罪行为的实施。本案中被告人将被害人砍成重伤后认为被害人必死无疑而离开现场，并没有料到被害人因群众及时送往医院抢救活了下来。虽然没有出现被害人死亡的结果，但并非被告人不想继续实施或者自动中止犯罪而是出于其意志以外的其它原因。所以，应当依据《中华人民共和国刑法》第二百三十二条规定，对被告人以“故意杀人（未遂）”定罪。

具体到本案的量刑来讲，如果定“故意杀人（未遂）”，应该对被告人判处十年以上有期徒刑，如果定“故意杀人（中止）”，只能在十年以下量刑。如果真的按被告方关于“故意伤害”的观点定罪，恐怕量刑还要更轻：因为依据《刑法》第二百三十四条规定，致轻伤的，只能判处三年以下有期徒刑。这样一来，被害人又一次陷入了恐惧之中：案件的结果如真的像被告律师所预言，那么以被告人的性格，肯定不会放过被害人，四、五年之后，被害人的生命安全将再次受到威胁！

通过对案情认真细致的分析后，我坚持认为：因为结合本案的起因、行为人和被害人的关系、犯罪的手段和工具、打击部位和强度、犯罪人的一贯表现、犯罪前后的态度和表现等因素，综合全面分析，被告人刘某的行为属于“故意杀人”（未遂）而非“故意伤害”！我对本案有理有据的分析，不但与被害人达成了共识，而且在精神上给了她极大的安慰。

审理经过：

案件于2007年9月17日正式开庭。顺义法院指派刑事庭的一个副庭长担任审判长与两名人民陪审员组成合议庭审理本案。开庭之前，我终于见到了那位传说中的“知名律师”。说句心里话，作为同行，我不愿意对其他律师的形象和言行进行褒贬，但是这位律师的表现实在叫人大跌眼镜：手中拎一只大大的公文包，一忽儿跑到值勤法警面前，一忽儿又跑回当事人家属中间，一点也没有律师应有的庄重。

随着审判长的手臂扬起，“咚”地一声法锤敲响，法庭启动了审理程序。

首先是法庭调查：公诉人宣读《起诉书》，法官询问被告人及其辩护律师对被指控犯罪事实的辩解，询问被害人有无异议，惟独遗漏了征询刑事附带民事诉讼代理人的意见。此举虽然不妥，但我想到在质证阶段我还有机会，就没有深究。然后是公诉人举证，各方质证，审判长询问完被害人之后，又要宣布进入下一个程序，我忍无可忍，就向审判长举手示意，要求发表质证意见。审判长一楞：“你不是附带民事代理人吗？”我一字一句地回答：“被害人对我的授权是刑事及附带民事代理。”审判长又问：“有法律依据吗？”我答：“《刑事诉讼法》第四十条有明文规定，诉讼代理人的权利跟辩护人一样，可以对刑事部分阐述意见”。审判长犹豫了一阵，然后用显然是善意的语气征求我的意见：“关于这个问题，是否给你几分钟的时间考虑一下？”我不卑不亢地回答：“不用考虑了。我坚持自己的意见。”审判长同左右两边的陪审员商议了一阵，然后宣布：“鉴于时间关系，现在休庭。下次开庭日期另行通知。”

控辩双方都楞了！因为包括我在内，所有的诉讼参与人都不愿意为一个案子一次次的开庭。跑腿受累不说，业务这么繁忙，仅就时间来讲对律师而言可说是“一寸光阴一寸金”！

辩护人一下子就急了，呼地一下从辩护席上站起，一溜小跑到审判台前，一边对审判长低头哈腰，一边用一根手指头指着我说：“法官，您别听他的，他什么都不懂。”我强忍着胸中的怒气冲他说：“你在说什么你知道吗？请注意你的身份！”

这时，公诉人冲我微笑着说：“代理人，你可以发表辩论意见，但不可以对我们的证据进行质证。你是否还有必要学习以下《形式诉讼法》啊？”我也微笑着回了一句：“我认为这句话不应该从您的口中说出来啊。如果是在《刑事诉讼法》修改之初有人提出这样的问题还有情可原，可是，该法修改已经十多年了啊。看来，我们还是共同温习一下《刑事诉讼法》吧！”公诉人脸色一红就坐下了：“好，好，共同学习一下。”

辩护人又一溜小跑地走到我面前，一只手按着我面前的办公桌，另一只手指向公诉人，向我质问道：“你还想代替检察官行驶控诉职能吗？！”对于这样一个对手，我从内心鄙视到了极点，感觉跟他多说一句话就是对自己人格的侮辱。所以，我就不客气地回敬他：“你还是学好了法律知识再上法庭为人辩护吧！”说完，我就闭了眼睛，再也不想看他一眼。

第二次开庭是在10月下旬。庭前我准备了充分的法律依据，以期在法庭上舌战群儒，好好地教训一下那个不可一世的辩护人。可令人纳闷的是，这回不但是法官、检察官对我要求质证的意见没有表示任何异议，就连辩护人（更换成了另一个律师）一方也没提出反对。

接着，我提请法庭传唤了我方的证人，该证人证明被告人完成作案过程后，又跑到证人家门外辱骂威胁，扬言要杀死她，而且告诉她被害人已经死亡了。我还就公诉人所举的一份证据（被告人自己报警的电话记录）发表意见：被告人当时误以为被害人已死，就报警称自己杀人了。这充分说明，被告人之所以没有继续砍杀被害人，是自己主观认识上发生了错误，并非是他良心发现，自动中止了犯罪。

法庭辩论阶段，三方就各自的观点展开了激烈的辩论。我除了反驳公诉人关于“犯罪中止”的观点，还重点抓住辩护人逻辑上的一个漏洞：既同意公诉人关于中止的意见，又坚持认为是故意伤害。我反驳道：“假定辩护人关于故意伤害的观点成立，那么，被害人的伤情已经构成轻伤偏重，犯罪行为已经彻底完成，应该属于既遂，怎么还会有中止的说法？这不是自相矛盾吗？！”辩护人被质问得一时哑口无言。

没有掌声，没有鲜花。可是，看到被害人无限信任的目光以及来自于审判台上人民陪审员会意的眼神，我认为很值！而且我坚信：正义必将战胜邪恶，真理必将战胜谬误！

判决结果：

2007年11月，期盼已久的判决终于下来了。顺义区人民法院认为：公诉人关于“犯罪中止”和辩护人关于“故意伤害”的观点不能成立，本院不予支持；采信刑事附带民事诉讼代理人的意见，认定被告人的行为构成“故意杀人（未遂）”，判处其有期徒刑十二年，赔偿被害人经济损失八万余元。

判决作出后，被告人不服，向北京市第二中级人民法院提起上诉。该院经过审理，最后作出终审判决：驳回上诉，维持原判。

律师点评：

首先，被告人的行为是“故意杀人”而非“故意伤害”。

结合本案证据来看，被告人在作案前曾经写下遗言，说明他自己也已经抱定了与被害人同归于尽的思想准备；被告人使用的作案工具是菜刀，足以致人死命；被告人在作案过程中，加害被害人的部位均是头部、脖子等要害部位；仁和派出所的“110”出警单也记载“事主扬言杀人了”；被告人在第一次回答侦查人员的讯问时也承认“最终也就被砍死了，砍死了我去抵命”。判别被告人的犯罪行为的性质，应当结合本案的起因 、行为人和被害人的关系、犯罪的手段和工具、打击部位和强度、犯罪人的一贯表现、犯罪前后的态度和表现等因素进行综合全面的分析，不应该仅仅根据后果定罪，否则就会犯“客观归罪”的错误。稍具法律常识的人便不难得出结论，本案应当定性为“故意杀人”。

其次，被告人的行为不能构成“犯罪中止”。

根据《刑法》第二十四条规定，构成“犯罪中止”，必须具备以下条件：(一)必须在犯罪过程中停止犯罪；(二)必须自动地中止犯罪或自动地防止犯罪结果的发生；(三)必须彻底地停止犯罪或自动有效地防止犯罪结果的发生。判别“犯罪未遂”与“犯罪中止”的根据是行为人是否自动停止了犯罪行为的实施。换句话说，“未遂”与“中止”最本质的区别在于主观方面，凡明知自己的行为会发生他人死亡的结果，基于希望死亡结果发生的心态，实施了侵害他人身体的行为，只是由于意志以外的原因而未得逞的，就属于“故意杀人未遂”。

本案中被害人在被告人持刀砍向她头部时曾经苦苦求饶，并答应跟被告人回去好好过日子，这时被告人并没有停止实施犯罪行为，而是继续持刀行凶，根本不存在自动放弃犯罪行为的情况。被告人将被害人砍成重伤后认为被害人必死无疑才离开现场，并非被告人不想继续实施或者自动中止犯罪而是出于其意志以外的其它原因（抢救及时）才没有得逞。显然，本案被告人的行为不符合“犯罪中止”的构成要件，只能以“故意杀人（未遂）”定罪。

两级人民法院的判决定性准确，量刑适当，体现了刑法所要求的“罚当其罪”、“罪刑相适应”原则。

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