擅自使用他人注册商标就一定构成侵权吗？

   【摘要】被控侵权人擅自使用他人注册商标仅为指示其所销售商品的品牌信息，未造成相关公众混淆，亦未造成注册商标权人其它商标权益损害的，则构成商标指示性合理使用，就不应被认定为商标侵权行为。

所谓的商标指示性合理使用是指第三人在诚信的前提下，为了标明商品或服务的用途，使公众了解与产品有关的真实信息，善意地使用他人商标的行为。只要这种行为不会让人误解商标使用人与商标权人存在某种授权，则这种使用不构成商标侵权。

而我国《商标法》并未从立法层面确立商标的指示性合理使用，因此司法实践中对商标指示性合理使用的判断标准还未完全统一，但在司法实践中，大部分法院通过对被告的主观意图、使用方式以及客观结果三个方面来认定是商标的合理使用？还是侵权使用？

　　1、使用他人商标的行为主观上应出于善意

区分商标合理使用和侵权使用的首要方面需要判断使用人是否有恶意的商标性使用的故意。所谓的善意即没有故意混淆或服务来源、欺骗消费者、借助商标权人的商誉来获利的目的。但是正确地判断使用人使用他人商标时的心理状态并不是一件容易的事，因为主观故意是行为人的内心意思，还是需要从外部行为推知其所持的态度。

在司法实践中应该根据使用行为的必要性以及使用行为发生的时间、使用方式以及使用的客观结果来综合考虑。其中对于使用行为的必要性的问题，如果当事人必须使用他人商标才足以对其商品或者服务的特点做出恰当的说明和描述，从而进行正常的商业运作，那么该使用行为的意图即构成合理使用的善意，不应受到法律的禁止。

　　二、使用他人商标作为网络销售宣传的行为非基于商标之功能

商标的基础功能在于表明商品的出处，如果被告使用原告商标并非是用以表彰商品的来源从而使得公众可能产生混淆的话，那么，正如美国法官霍姆斯所说：“商标权只是用于阻止他人将其商品当作权利人的商品出售，如果商标使用时只是为告知真相而并不是要欺骗公众，我们看不出为何要加以禁止。商标不是禁忌。”在判断使用他人商标作为网络销售宣传并非基于商标的功能应从以下三个方面来判定：

（1）网络商户经营者在使用他人商标时，同时标注其自有商标或者企业名称等商业标识。如果经营者有使用其它具有分辨作用的商业标识，如自己的商标或者企业名称等信息，则可以认定未将他人商标作为商标使用。

（2）网络商户经营者将涉案商标作为商品或服务的类别名称使用。如果经营者在使用该商标的同时，也将与之类似的标识同时进行商业性的使用，以划分不同种类的商品或服务，则可以推定被告的意图不是使相关公众在见到该商标时产生对被告的联想，即其并非将该标识作为商标使用。

（3）网络商户经营不存在突出使用他人商标的行为。

实践中，突出使用的方式一般是将商标用于网页的显著位置 , 或者突显他人商标的字体、大小、 颜色等进行使用。

（4）网络商户经营者不存在暗示与商标权利人有赞助、投资或者授权经销等特定关系的行为。

　　三、使用他人商标的客观结果不会造成公众的误认

混淆理论是商标法的基石，也是判断商标侵权的依据。《商标法实施条例》第五十条规定：有下列行为之一的，属于商标法第五十二条第（五）项所称侵犯注册商标专用权的行为：（一）在同一种或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装演使用误导公众的。

该条明确规定将“误导公众”作为构成商标侵权的要件。所谓“误导公众”即是否造成了公众的误认、混淆，或有引起误认、混淆的可能。误认不仅包括对产品来源的误认，还应包括对产品生产者与商标所有者之间关系的误认。