情势变更原则在建设工程合同中的适用

与我国合同法中的不可抗力制度、可变更可撤销合同制度一起共同构成了公平、诚信解决合同纠纷的制度体系。可变更可撤销合同是指订立合同时就显失公平，而情势变更是在合同履行过程中因客观情势发生重大变化而产生的显失公平。不可抗力造成的结果是致使合同无法履行，情势变更造成的结果是对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的；不可抗力是法定免责事由，不履行合同无需承担责任，情势变更导致履行合同显失公平，双方应共担风险。因此，在无法适用可变更可撤销合同制度，也不能认定为不可抗力的情形下，情势变更原则发挥独立的制度价值作用。

情势变更原则实际上就是借助法院或者仲裁机构来变更合同的内容或者解除合同，从而平衡由于社会的一场变动所引起的当事人双方利益的失衡，是双方当事人分担由于一场损害所造成的风险，符合法律的公平原则。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）（以下简称“合同法司法解释二”）第26条规定：合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。因此，在我国就不应存在情势变更原则的存废之争，而是需要研究在实践中如何正确适用的问题。

适用情势变更原则，一般需要具有以下几个条件：

（1）须有情势变更的客观事实。“情势”是指合同生效时作为该合同赖以成立的环境或基础的重要客观情况，如对合同产生重要影响的政治、经济、法律上的种种客观情况。“变更”是指合同生效后至履行终止前，该合同赖以生效的环境或基础情势发生异常变动，如国家政策调整、物价飞涨、货币贬值等造成合同基础动摇或丧失，使合同目的不能实现，或者对价关系明显失衡。

（2）情势的变更须是当事人无主观过错。情势变更的发生，是因不可归责于双方当事人的事由引起的。如果情势的变更因可归责于当事人的事由造成的，则有主观过错的当事人应承担由此而产生的风险，不得以情势变更为由来请求免除自己的过错责任。

（3）情势变更须发生在合同生效以后、合同关系终止以前。情势变更须发生在合同履行期间，如果合同是在情势变更后的基础上成立的，则不涉及情势变更的问题，如果在合同履行终止后发生情势变更，因该合同关系已经消灭，也不涉及情势变更问题。

（4）协商程序是适用情势变更原则的必须程序。情势发生变更，一方当事人首先应与对方就合同的内容重新进行协商，只有协商不成时，才能通过法定程序向法院或仲裁机构提出适用这一原则的请求。

由于建设工程往往工期长，在履行过程中会发生建筑材料价格的异常波动，也会出现特殊天气、地质状况的变化。合同中约定的工期和价款会发生订立合同时无法预见的变更，如果继续履行原合同，对一方当事人显失公平，更不利于保障工程的质量和安全。因此，研究建设工程合同履行中的情势变更具有特殊重要的意义。

一、工期的变更

1.雨天过多要求延长工期。一般来说，下雨是一种自然现象，承包方应当考虑到工地的气象条件，从而确定合理的工期。但如果承包方能够举出以往该地的气象雨量资料证明在施工期间的雨量及下雨天数超出以往的标准，已经达到为人所无法预料的异常状况，且确实影响施工。而以这样的天气状况，当初合同约定的工期已经显然过短或对承包方不公平时，可以援引情势变更原则，请求法院或者仲裁机构公平裁量，增加工期。

2.地质状况变化要求延长工期、增加价款。根据发包方提供的岩土工程勘察报告，承包方进行施工，但地下水水位过高，无法正常施工，承包方实施井点降水工程，延长工期15天，产生工程款29万余元。由于工程价款实行的是固定总价，发包方不予支付。根据发包方提供的岩土工程勘察报告，双方在签订合同时无法预见到要实施井点降水工程，如果对工期和价款不做调整，将对承包方显失公平，因此可以适用情势变更原则，由法院根据井点降水工程的实际情况，顺延工期，增加工程价款。

二、工程价款的变更

人工和建筑材料等工程要素价格的异常波动，能否适用情势变更原则往往引起争议。工程要素价格非理性上涨，导致承发包双方产生大量纠纷。合同法司法解释二实施后，对于工程要素价格的异常波动适用情势变更原则应当不再有异议。但在具体认定时，要具体分析是属于情势变更还是商业风险，要综合考虑要素价格上涨幅度、可预见性、造成后果等因素。一个理性的市场主体，其在合同报价之前应充分分析工程要素价格在过去一定期限内的平均波动区间，并考虑到报价中，价格上涨幅度超出这一历史平均波动区间的就不属于其可合理预见的范围，如果这种上涨造成继续履行合同将显失公平，就可以适用情势变更原则。

具体多大的幅度属于应当合理预见并承担的风险范围，各地建设行政主管部门往往都制定了相关标准，法院或者仲裁机构可以将这些标准作为重要的参考依据。比如，上海市建筑建材业市场管理总站于2008年3月11日颁布了《关于建设工程要素价格波动风险条款约定、工程合同价款调整等事宜的指导意见》（沪建市管[2008]12号），该指导意见规定：投标价或以合同约定的价格月份对应造价管理部门发布的价格为基准，与施工期造价管理部门每月发布的价格相比，人工价格的变化幅度在±3%以内的、钢材价格的变化幅度在±5%以内的、除人工、钢材外其他材料价格的变化幅度在±8%以内的，属于当事人在签订合同时应该合理预见并承担的商业风险。工程要素价格上涨超出上述幅度的，并造成施工单位继续按合同履行将显失公平的，可以认定为情势变更，施工单位可要求调整超过幅度部分的要素价格。又如江苏省建设厅于2008年4月发布了《关于加强建筑材料价格风险控制的指导意见》（苏建价[2008]67号），该指导意见规定：本意见发布前已经签订固定价格施工合同（包括固定总价与固定单价合同），尚未完成工程竣工结算的招投标工程，如果合同中未约定材料价格风险控制条款的，经发承包双方协商一致，可按下述原则签订补充协议，到工程所在地建设行政主管部门备案后调整工程造价。采用固定价格合同形式的：当工程施工期间非主要建筑材料[2]价格上涨或下降的，其差价均由承包人承担或收益；当工程施工期间第一类主要建筑材料价格上涨或下降幅度在10%以内的，其差价由承包人承担或受益，超过10%的部分由发包人承担或受益；当工程施工期间第二类主要建筑材料价格上涨或下降幅度在5%以内的，其差价由承包人承担或受益，超过5%的部分由发包人承担或受益人承担。上海和江苏两省市建设行政主管部门关于建筑材料价格调整的指导意见具有一定的代表性，法院或者仲裁机构可以作为适用情势变更原则的重要参考依据。

三、情势变更原则能否约定排除适用

不少人认为，情事变更的发生具有不可预见性，如果当事人在签约时能够预料该事件的发生，则该事件发生的风险，应由当事人自己承担，而不得请求适用情势变更原则。应该说，从一般的道理上讲这样的认识是合适的。但具体到建设工程合同，这种认识需要作一些调整。尽管当事人在合同中有“因材料价格上涨因素所产生的风险由承包方负担”等排除情势变更原则适用的约定，笔者认为该约定不应适用。

保障建筑物的质量和安全，是考虑法律适用问题的重要前提。建筑施工行业是传统的微利行业，如可以约定排除情事变更原则的适用，在出现情势变更时，必将使合同目的落空，建筑企业出现较大亏损。建筑企业为了减少亏损，也必将在材料、施工方法等方面采取一些违法行为，这将降低建筑物质量，使建筑物埋下安全隐患，最终不利于发包方的利益。另外，劳动力成本在建筑物成本中具有较高的比例，如果建筑企业因情势变更而亏损，劳动力的价值很难得以实现，这也为社会不稳定埋下了隐患。我们的法律制度设计不是为了某一方的利益，而是平衡双方利益，保障共同诚信完成事业。因此，约定排除情势变更原则的适用对保障建筑物的质量、对平衡承发包双方的利益、对保护建筑工人的劳动权利都是不利的。江苏省建设厅发布的《关于加强建筑材料价格风险控制的指导意见》就很好地体现了承发包双方合理分担建筑材料价格风险的原则，要求在招标文件中明确工程计价中的风险范围，其中要求材料价格风险包干幅度不应大于10%，要求当主要建筑材料的价格波动超过投标价格中的风险幅度时制定材料价格调整办法。

四、适用情势变更原则的特殊程序

最高人民法院关于正确适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）服务党和国家工作大局的通知（以下简称“适用合同法司法解释二的通知”）第2条规定，为了因应经济形势的发展变化，使审判工作达到法律效果与社会效果的统一，根据民法通则、合同法规定的原则和精神，对于上述解释条文，各级人民法院务必正确理解、慎重适用。如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核。必要时应报请最高人民法院审核。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件中若干问题的指导意见》要求慎重适用情势变更原则，合理调整双方利益关系。在诉讼过程中，法院要积极引导当事人重新协商，改订合同；重新协商不成的，争取调解解决。