司法定位与改革走向

 要切实维护司法公正，中央就有必要充分重视政治和司法适当分工的必要性，有意识地维护司法的政治中立，下决心推动司法制度改革，至少可以在某些不敏感的领域先改起来。譬如我们看不到有任何理由再延续法院财政受制于地方行政的现状，中央完全有能力保证各地法院财政独立，司法预算可以按上年度适当增幅直接提交地方人大批准。对于财政能力不足的地方，中央或省更应该直接拨款满足必要的法院开支。

　　关于司法改革的“书生论剑”已经进行了一段时日。读了何兵教授近期的文章，我的感觉是现在有必要“正本清源”，弄清楚我们究竟在争论什么。因为何教授主张“司法民主化”，不过说来说去，所谓的“民主化”似乎主要体现在陪审团制度上。以此逻辑推断，结论必然是美国司法体制是世界上最“民主”的，因为联邦宪法规定不仅刑事诉讼需要大陪审团审判，而且任何超过20美元的民事诉讼也可以选择陪审团审判，而陪审员是从一般公民当中随机选取，法律专业人士一概排除在外（除非是隐瞒身份混入“革命队伍”）。由这6位或12位平民百姓给出的判决结果岂不地地道道地体现了美国人民的“民意”？！但是将美国司法——尤其是联邦司法——和“民主”联系在一起，会让任何业内人士都感到震惊的。如果这就是民粹派所谓的“民主”，那甚至本人也可以算得上“民主阵营”的了，因为我虽然不主张在中国实行陪审制度，并非因为我认为这种制度本身不好，而是没法在中国实行而不走样。陪审制度看上去没啥，实际操作极其复杂，而如果一个连举报人都保护不了的国家实施了陪审团制度，只恐怕司法改革的下一个主题将不是法官腐败，而是陪审员腐败了。

　　因此，司法改革争论了半天，双方争论的似乎不是一个焦点。美国陪审团不是没有一丁点“民主”的味道，但是制度设计的初衷显然不是为了“司法民主化”，而是从司法分工的角度看，精通律法的法官对事实判断未必比贩夫走卒更高明，因而6个或12个“臭皮匠”完全可以抵过一个法律上的“诸葛亮”。然而，既然解释法律的大权仍然握在法官手中，自然没有人将陪审团和“民主”同日而语，司法改革之争也不应该落到陪审团算不算“民主”这类话语陷阱中去。还有人说司法民主化就是通过民意选择道德过硬的法官，似乎司法职业化根本无视法官道德。但这显然是一个“稻草人”，因为没有人反对这种道德正确的立场。谁都想让好人做法官，强调人性自私的人又何尝不是如此。不是说道德不重要，而是过去半个多世纪的惨痛经历提醒我们制度的重要性：如果制度不完善，再廉洁的法官也难以抵御权钱色的诱惑。我认为，司法改革之争要有意义，就不应该再扎这类只能混淆视听、模糊焦点的“稻草人”。

    司法民主化和职业化之争的焦点首先在于对司法的定位，而司法定位决定司法改革的走向。就和登山首先要知道目标和现在的位置一样，我们至少要弄清司法的目标以及不同性质的障碍，才可能找到司法改革的适当路径。现在看来，两种立场其实并非完全相悖，主张职业化的未必反对法官公选等某些“民主化”措施，也不反对在政治和司法体制整体改革不可行的现状下尝试一些技术改良，尽管我认为诸如当庭宣判、临时分案之类的技巧至多只能防止某些笨拙无能的律师或法官违规，而根本无法控制大案要案的腐败；主张大众化的似乎也同样赞成司法的去政治化，但是他们的问题正是在于不够重视政治与法治过程的根本区别，以至往往将司法定位于一个政治化角色，因而所主张的改革策略也常常与其初衷背道而驰，恰恰为权力介入和干预司法创造更多机会。因此，虽然司法定位问题最简单，因为它有一个各国普遍认同的“正确”答案，无非就是依法判案，但是在这个问题上还不能不多说几句。

　　在所有法治国家的权力结构当中，司法是最简单也最低调的一个，即便在司法相对能动的美国也不例外。在某种意义上，司法可以说是整个政府结构中的一个“异数”：所有其它机构都参与政治，即便相对中立的行政机构也不能幸免，惟独司法在原则上独立于政治之外，甚至可以说是独立于政府之外。这是因为统治的大部分任务都是通过政治完成的：选民得首先选举代表自己利益的立法者，多数议员得通过利益妥协制定大致代表多数人利益的立法，行政首长在执法过程中还行使有限的政策自由裁量……所有这些都是“政治”，但是政治之后还需要法治：法律制定了、政策出台了，现在需要如实地贯彻落实，而监督实施恰是法院的任务。没有这一环，法治就没了，因为虽然法律和政策都体现了选民意志，但是在它们落到具体争议之后，各方从自己利益出发还是会对法律提出见仁见智的理解，而法院的任务就是以政治中立的方式依法判案；假如法院也参与政治，成为争议的某一方，法官俨然是立法者，将立法者预先制定的法律撇在一边，用自己的个人利益或主观立场代替法律的判断，那么哪里还有什么民主、法治和公正呢？事实上，即便是立法者乃至人民自己都没有权利在具体事件发生后临时立法并破坏溯及力原则，否则确实要“法将不法”了。

　　虽然问题这么简单，但是民粹派恰恰在司法定位上犯了常识性错误。不错，公正司法一般确实会“让人民满意”，但那只是依法判案的结果，因为通过民主政治过程制定的法律一般是让多数人满意的。民粹派误将效果当目标，认为司法的目的就是“让人民满意”。这是极其危险的，因为“让人民满意”是一个政治口号，司法大众化的后果必然是司法政治化，而政治化的司法不可能给我们带来半点法治。事实上，即便公正的司法也未必“让人民满意”——如果法律本身不能让多数人满意，那么法院显然无权曲解法律，达到“让人民满意”的效果。强求司法“让人民满意”从根本上混淆了政治过程和司法过程，将人大应该完成而没有完成的任务强加在司法头上，结果必然是民主和法治两败俱伤。因此，依法判案不等于“让人民满意”。至于民粹派列举的一些司法不能“让人民满意”的例子，其实也就是司法没有依法判案。在澄清这个基本混淆之后，民粹派的主张和职业化主张并没有本质区别：两者的追求目标都是依法判案，只不过实现这个目标的手段各有侧重而已。

　　由此可见，司法的基本定位是很简单的：司法本身只是一种政治中立的工具，用来实施体现政治意志的法律。所有法治国家都要求司法本身保持政治中立，至今还没有任何一个例外；通常列举的所谓“民主的例外”——无论是新加坡、日本还是香港，在这里一个都不成立。当然，有人会提出，发达国家的法院也是政治化的——看看美国最高法院，法官在总统大选等政治问题上不也是按“党性”投票的吗？不错，和政治司法化一样，司法政治化作为一种现象是存在的，但是不要忘记，这种现象并非作为原则而被接受，而恰恰是作为对中立原则的背离而遭到普遍指责；况且我们不要夸大这些案件的影响和数量：在绝大多数一般法律案件中，司法判决是严守政治中立底线的。当然，某些国家的法官是通过政治过程产生的，譬如美国有些州的法官就是通过选举产生的，但是不要忘记法官任命的政治过程止于选举，选举过后法官还是照旧在不受干预的情况下依法判案；何况法官选举的政治化程度也不能和议员或总统选举相提并论，司法素质等非政治因素仍然是选拔法官的主要考虑因素。事实上，中国法院负责人根据宪法规定也是由人大选举产生的，但是这并不意味着人大可以在完成选举后继续随意干预司法过程，而一度成为争议的所谓人大“个案监督”也早已受到否定。时至今日，我不相信还有人会坚持司法是政治权力的“刀把子”，也不相信中国会是各国普遍验证的法治规律之例外。如果有人坚持惟独中国特殊，可以通过司法政治化而实现法治，那么就请履行起码的举证义务，用事实说明中国究竟“特殊”在哪里。如果无凭无据，那么学者就不要只凭自己的想象和激情跟着瞎起哄了。

　　司法的非政治化定位决定了基本的改革走向。要切实维护司法公正，中央就有必要充分重视政治和司法适当分工的必要性，有意识维护司法的政治中立，下决心推动司法制度改革，至少可以在某些不敏感的领域先改起来。譬如我们看不到任何理由再延续法院财政受制于地方行政的现状，中央完全有能力保证各地法院财政独立，司法预算可以按上年度适当增幅直接提交地方人大批准；当然，人大有人大的问题，但是这总比法院财政完全掌握在财政局手里的好。对于财政能力不足的地方，中央或省更应该直接拨款满足必要的法院开支；虽然高薪未必养廉，但是低薪几乎必然导致腐败。两年前曾报道宁夏某县的副检察长被指派去卖西瓜、种枣树、摘枸杞或承担招商引资任务，估计法院处境也好不了多少；处在这种生存状态下，无论法官个人的道德境界如何高尚，指望司法廉洁显然是不现实的。我们也看不到任何理由再延续法院内部的“三流九等”制，这么做不仅损害法官的独立人格，而且对于法院管理和监督也没有助益；每个法官在人格和地位上都应该是基本平等的，都不应该在权力和待遇上受制于人，除非违背了基本的职业操守。

　　可以理解的是，司法改革之所以十年后争议再起，是因为定位于职业化的改革路径遭遇无所不在的权力障碍，致使某些领导和学者“另辟蹊径”，指望“司法民主化”给司法改革带来新的活力和希望。但是如果这条“蹊径”已经被几乎所有国家的经验或教训证明是一条歧路乃至死路，那么我们还不如不试这些新路；否则，除了转移改革焦点、浪费改革资源、错过改革时机并给司法改革带来更多的失望之外，恐怕达不到更好的效果。职业化改革之路很难走，但是我们似乎没有别的选择，而且即便从近十年走过的路看，这条路也未必走不通。事实上，既然政治和司法之间存在职能上的基本分界，司法改革对于政治体制的触动应极为有限，而十年前之所以首先启动司法改革，也正是因为司法改革是继经济改革之后敏感度最低的地带。即便改革过程可能涉及少数敏感问题，中央也完全可以通过改革三十年来行之有效的地区试点模式，选择上海、广东等法院素质相对较高的地方作为试点，首先启动司法改革并静观其变，成功的地方试验可以进一步在全国范围内推广。

　　每个人当然有权保持自己的观点和立场，但是我们的资源很有限，中国司法需要改革的方面也很多，因而我是希望不同立场的学者可以就司法改革的基本定位形成共识，把主要精力放在一些实质性的策略分歧上。也许这样更有利于推动本来便已举步维艰的司法改革。