有限责任公司股权转让的风险规避与制度完善

时间：2014-03-19 20:36:04 作者：宋渐晗文章分类：律师文萃

有限责任公司股权转让的风险规避

与制度完善

宋渐晗

[摘要]

股权转让是指公司股东依法将自己的股份让渡给他人，使他人成为公司股东的民事法律行为。股权转让是股东行使股权经常而普遍的方式，我国《公司法》规定股东有权通过法定方式转让其全部出资或者部分出资。股权自由转让制度，是现代公司制度最为成功的表现之一。近年来，随着我国市场经济体制的建立，国有企业改革及公司法的实施，股权转让成为企业募集资本、产权流动重组、资源优化配置的重要形式，由此引发的纠纷在公司诉讼中最为常见。因此，如何尽最大可能规避股权转让中的法律风险，并进一步完善股权转让的制度设计，成为当前股权转让实务操作面临的难点和重点。本文通过对股权转让中的相关法律风险及制度设计进行分析，并在此基础上对股权转让实务操作中如何规避风险，以及进一步完善制度提出建议和意见。

【关键词】：股权转让风险规避立法规避合同规避制度完善

有限责任公司股权转让的风险规避与制度完善

引言

股权转让是股东行使股权经常而普遍的方式，我国《公司法》规定股东有权通过法定方式转让其全部出资或者部分出资。股权自由转让制度，是现代公司制度最为成功的表现之一。有限责任公司的股权转让涉及到公司股东、公司债权人的切身利益，也关系到市场经济的健康、有序发展。股权转让应当依法进行，既要维护法律确定的资本原则，又不能损害公司股东尤其是小股东的合法权益。新《公司法》于2006年1月1日实施后，我国对于有限责任公司股权转让制度的法律规定，从原《公司法》的单个条文规定（原法第35条）发展成为专章规定（新法第三章），并增设了股权的强制执行、股权的继承及回购等条款。但其相关规定仍存在一定的不足之处，对实际生活中出现的问题还不能完全解决。本文通过对股权转让中的相关法律风险及制度缺陷进行分析，并在此基础上对股权转让实务操作中如何规避风险，以及进一步完善制度提出建议和意见。

一、股权转让

（一）股权转让的概念

股权转让是指公司股东依法将自己的股份让渡给他人，使他人成为公司股东的民事法律行为。[①]股权转让是股东行使股权经常而普遍的方式，我国《公司法》规定股东有权通过法定方式转让其全部出资或者部分出资。

股权转让是一种物权变动行为，股权转让后，股东基于股东地位而对公司所发生的权利义务关系全部同时移转于受让人，受让人因此成为公司的股东，取得股东权。

（二）股权转让的种类

　　 1. 持份转让与股份转让。持份转让，是指持有份额的转让，在中国是指有限责任公司的出资份额的转让。股份转让，根据股份载体的不同，又可分为一般股份转让和股票转让。一般股份转让是指以非股票的形式的股份转让，实际包括已缴纳资本然而并未出具股票的股份转让，也包括那些虽然认购但仍未缴付股款因而还不能出具股票的股份转让。股票转让，是指以股票为载体的股份转让。

2. 书面股权转让与非书面股权转让。股权转让多是以书面形式来进行，但以非书面的股权转让也经常发生，尤其以股票为表现形式的股权转让，通过非书面的形式更能有效快速地进行。

3. 即时股权转让与预约股权转让。即时股权转让，是指随股权转让协议生效或者受让款的支付即进行的股权转让。而那些附有特定期限或特定条件的股权转让，为预约股权转让。

4. 公司参与的股权转让与非公司参与的股权转让。公司参与股权转让，表明股权转让事宜已获得公司的认可，因而可以视为股东资格的名义更换，这是公司参与股权转让最为积极的意义。但同时还应注意到，中国诸多公司参与的股权转让现象中，未经股权转让各方邀请或者未经股权享有人授权公司代理的情形时有发生。

5. 有偿股权转让与无偿股权转让。有偿股权转让无疑应属于股权转让的主流形态。但无偿的股权转让同样是股东行使股权处分的一种方式。股东完全可以通过赠与的方式转让其股权。股东的继承人也可以通过继承的方式取得股东的股权。[②]

（三）股权转让限制

由于有限责任公司在本质上是资合公司，同时又具有一定的人合性，股东之间的依赖和股东的稳定对公司有着至关重要的作用，这使得股东的股权转让不像股份有限公司的股权转让那么自由，所以公司法对有限责任公司股东的股权转让作了比较严格的条件限制。

根据我国公司法相关法条的规定，引起股权转让变动的情形有以下几种：

1. 股东之间主动转让股权。《公司法》第72条第一款规定“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权”，即股东之间可以自由地相互转让其全部或者部分出资，也不需要股东会表决通过。虽然我国法律不禁止股东之间转让股权，但是，国家有关政策从其它方面又对股东之间转让股权作出限制：如根据我国的产业政策，像国有股必须控股或相关控股的交通、通信、大中型航运、能源工业、重要原材料、城市公用事业、外经贸等有限责任公司，其股东之间转让出资不能使国有股丧失必须控股或相关控股地位，如果根据公司的情形确需非国有股控股，必须报国家有关部门审批方可。

2. 股东向股东以外第三人转让股权。《公司法》第72条第二款规定“股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东在接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让”。

3. 因股权的强制执行引起的股权转让。股权的强制执行是股权转让的一种形式，它是指人民法院依照民事诉讼法等法律规定的执行程序，依据债权人的申请，在强制执行生效的法律文书时，以拍卖、变卖或其他方式，转让有限责任公司股东股权的一种强制性转让措施。因股权强制执行引起的股权转让，除应符合一般股权转让的条件外，还应具备以下条件或受下列因素的限制：一是要有强制执行的依据，且执行依据应当具有给付内容。二是执行时履行通知义务。保护其他股东在同等条件下的优先购买权，只有其他股东依法放弃了优先购买权的，才可强制执行转让。三是股权强制执行的范围应限于执行依据所确定的数额及执行费用，当股权价值大于执行数额时，仅能执行相应的部分股权，而不能就全部股权予以强制执行转让，原股东对所剩下的股权，仍然享有股东的权利。

4. 异议股东行使回购请求权引起的股权转让。所谓异议股东行使回购请求权是指当股东会议决议事项与股东有重大利害关系时，对股东会决议投反对票的股东有权请求收购其股权，也即退股，它是对股权转让的特殊救济途径。异议股东的股权回购请求权作为股东股权转让的特殊救济途径，其适用条件应当是严格的，我国新公司法第75条对此作了明确规定。

5. 股东资格的继承取得引起的股权法定转让。股东的出资作为股东的个人合法财产，在自然人股东死亡后，也应由其继承人依法继承，所以新公司法第76条原则规定“自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格”。虽然“继承人可以继承股东资格”，但“公司章程另有规定的除外”。新公司法在这里对继承人继承股东资格作了除外的规定。即公司章程可以规定，自然人股东死亡后其继承人不能继承股东资格。

二、股权转让中的法律问题

　　公司股权转让是由公司这一企业制度本身的性质所决定的。由于当前我国对于股权转让的规定并不系统，并且分别散见于各个法律或者行政法规之中，显得较为零乱，操作过程中也引发了一些矛盾。新《公司法》的修改在很大程度上将以前专家学者所批判的漏洞做了弥补，但在实践中仍然会有一些问题。

（一）股权转让合同的生效问题

目前股权转让合同何时生效是司法实务的一个难点问题。一般认为，股权转让合同与股权移转（或股权实际交付）是两种不同性质的法律行为，股权移转需要办理股权变更登记（包括股东名册登记和工商登记）手续，股权变更登记是股权转让合同的履行内容，而非转让合同的生效要件。我国公司法未规定股权转让合同需办理变更登记方始生效，股权转让合同自双方协商一致即成立，如无其他限制规定，股权转让合同自成立起生效。

合同的成立与生效问题，一般应依合同法规定解决和处理。股权转让合同属于公司合同，其签订和履行涉及公司内外部多方利益而与一般合同有所区别，公司法对此亦有特别限制性规定，股权转让合同的生效问题呈现一定的特殊性。目前司法实践中主要存在两种股权转让合同的生效问题：一是违反公司法规定的股权转让程序的股权转让合同生效问题；二是当事人约定附生效条件的股权转让合同生效问题。

1.违反法定程序的股权转让合同生效问题。我国新《公司法》第72条规定，股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意；经股东同意转让的股权在同等条件下，其他股东有优先购买权。实际生活中，有的股东未经其他股东过半数同意或者其他股东放弃优先购买权即与股东之外的第三人签订股权转让合同，有时还存在受让人合同订立后已经进入公司行使股权的情形。股权转让合同何时生效，股权转让合同效力与其他股东过半数同意或放弃优先购买权的关系如何，目前争议较大，存在不同观点，有无效说、可撤销说、附生效条件说、效力待定说。

本文认为，确定违反法定程序的股权转让合同效力问题，不仅应从法律规定和法理方面进行分析，还应考虑实际生活情形和适应实务需要。无效说虽然对于转让人和受让人过于苛刻，但对于保护公司及其他股东的同意权和优先购买权不无道理。其他股东的同意权和优先购买权系法律规定，应受法律保护，当事人应当遵守，否则应当承担一定法律后果。因此，本文认为，未经其他股东过半数同意或行使优先购买权的股权转让合同为相对无效合同。我国合同法第52条第1款第（二）项关于“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”合同无效的规定，恶意串通，损害特定第三人利益的合同为相对无效合同。股权转让须经其他股东过半数同意或行使优先购买权系法律规定，不存在转让人和受让人不知道的善意情况，违反法定程序转让损害了公司的人合性和信赖关系，也损害了其他股东的同意权和优先购买权，符合相对无效行为要件。股权转让合同自成立时生效，但未经其他股东过半数同意或行使优先购买权，公司和其他股东可以主张该合同相对无效，并请求法院予以撤销。

2. 当事人约定附生效条件的股权转让合同生效问题。股权转让合同自成立时生效，实践中存在当事人在合同中约定生效条件，如约定合同公证、受让人支付转让款、转让人交付公司账簿和文件资料或公章、转让人办理公司变更登记等为转让合同的生效条件。但有些当事人在条件尚未成就、合同尚未生效时就实际履行或部分履行了合同，如受让人支付转让款或实际行使了股权，转让人交付了有关公司资料等。由此引发的纠纷主要包括几种情形：已经履行合同一方请求另一方履行合同，而对方则以合同未生效抗辩；已经履行合同一方因公司业绩滑落及股权贬值以合同未生效为由主张返还财产或其他权利，另一方则以合同实际履行主张合同有效；在公司发展较好及股权升值时，未履行合同一方主张合同未生效或撤销合同。除纠纷本身的事实和法律效力认定外，当事人订立的附条件合同在已部分实际履行的情况下产生矛盾，如合同所附条件是合同的主要履行义务，如支付转让款、办理股权变更登记手续，一方不履行则合同不生效，合同不生效则无法约束当事人履行义务。

对于当事人附条件合同约定，应尊重当事人意思自治，在不违反法律、行政法规强制性规定的情形下，根据合同法的有关规定确定合同的效力。合同所附条件未成就，合同不生效，对当事人不具有法律约束力。但当实际履行情况发生时，则应基于维护公司交易安全和秩序、维护诚实信用原则并运用适当的法律解释和合同解释方法进行处理，当事人以实际履行行为修改或废除了合同生效条件，一般应系内心真实意思表示，应认定有效，当事人不得事后反悔。

（二）公司章程或协议限制股权转让的效力问题

股东通过章程或协议对股权转让进行限制，当股东违反公司章程或协议有关限制转让的规定，如何认定股权转让的效力，是司法实务中的难点。

1. 我国新公司法明确了公司章程可对股权转让另行作出规定，实际上赋予了公司章程对股权转让进行限制的权利。但新公司法未进一步规定在公司章程对股权转让的限制与法定限制不一致或相冲突的情形下如何协调和处理，当事人违反章程限制的股权转让的效力如何认定。

我国新公司法规定了股东之间的股权自由转让以及向股东之外的人转让的限制条件和程序，同时规定公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。公司章程对股权的内部和外部转让均可作出限制。章程限制可以作出严于公司法限制条件的约定，但不能宽于或低于公司法定条件，即章程对于法定限制可以加重而不得缓和。公司法的限制性规定是一种基本要求或最低条件，章程限制严于公司法规定，依章程的转让也即满足了公司法规定的条件。允许章程制订更严格的限制条件，可以更符合公司实际，有效保护公司利益和股东利益，保护公司的秩序和交易效率，不会损害社会公共利益。

股权转让既要符合公司法规定又要符合章程限制性规定，才产生效力。违反章程限制，相对于公司而言不发生法律效力，公司得以股权转让违反章程规定进行对抗，可拒绝股权登记要求并拒绝受让人行使股权，公司仍对转让股东的通知或公告、发放股利而不负法律责任。但对于转让协议双方，不能以违反章程规定为由主张协议无效，违反章程规定的股权转让协议在双方当事人之间可以有效，受让人可由合同获得相应的救济。

2. 我国公司法未规定协议限制股权转让。限制股权转让的协议可以是股东之间的协议，也可以是股东与公司之间的协议，也可以是股东或公司与第三人之间的协议。协议与章程一样属于股东和公司自治范畴，如未违反法律强制性规定，一般应尊重当事人的选择，允许协议限制。对于协议限制的要求基本与章程限制相同，限制应严于而不能低于法定限制，否则不能产生效力。违反协议限制的股权转让，根据合同相对性原理，在约定限制的协议当事人之间发生合同约束力，对于协议之外第三人不生效力。违反协议限制的股权转让的效力一般应依合同法规定处理。股权转让并不因协议限制而当然无效。[③]

（三）优先购买权问题

我国新《公司法》第72条规定了股东优先购买权，股东向股东以外的人转让股权，经其他股东同意的，在同等条件下，其他股东有优先购买权。第73条规定法院强制执行股权时其他股东在同等条件下的优先购买权。实践中，股东行使优先购买权主要存在几个方面的问题：一是如何确定优先购买权的“同等条件”；二是股东能否行使部分优先购买权；三是法院强制执行股权中优先购买权的行使。

1. “同等条件”的确定。关于同等条件，一般有两种观点：一是绝对同等说，即认为其他股东的股权购买条件应与第三人的购买条件绝对相同和完全一致；二是相对同等说，即认为其他股东的购买条件与第三人大致相等即可。绝对同等说操作直观、容易，但过于严苛，不利于保护优先购买权，也可能对转让造成困难。相对同等说符合实际，但可操作性差，标准不易把握，也对转让不利。实务中对同等条件的理解和处理，应当根据实际情况，具体问题具体分析。股权转让的条件一般包括转让价格、支付方式、履行期限和其他约定条件，其中转让价格是最重要的条件。一般股权转让中，应当以转让价格为主要标准或单独标准，同等条件应体现价格相同，其他条件如支付方式、履行期限不能作为独立条件加以比较和认定，支付方式和履行期限在合理限度内的差异应当允许，可视为条件相等。对于影响转让价格的其他条件，如一些优惠条件或利益交换，包括代偿债务、提供贷款保证、股权交换等，则应考虑其他因素的价值，综合评定其他因素价值，最终确定转让的真实价格。如果当事人协商确定同等条件，应无不可。

2. 优先购买权的部分行使。我国新旧公司法对于股东能否行使部分优先购买权均未作明确规定。实践中，有的股东出于控股或者无力购买全部转让股权等方面的原因，仅主张行使部分的优先购买权，在同等条件下购买转让股权的一部分，而转让方和受让方则认为优先购买权不能部分行使，要求优先购买权人要么放弃部分优先购买权，要么优先购买全部股权。由此产生纠纷。

本文认为，部分优先购买权原则上不应得到支持，但转让人和受让人均同意其他股东部分行使购买权的，属当事人意思自由，应当允许，法律不做干预。优先购买权对转让股东的转让行为进行限制，但不能损害转让股东相对自由的转让权利，更不能损害受让方的合法权益，对于部分优先购买权的行使，仅有一方同意则可能损害另一方利益，因此，应当在转让方和受让方均同意的情况下方可允许优先购买权的部分行使。

3. 法院强制执行股权中优先购买权的行使。我国新《公司法》第73条规定：“人民法院依照法律规定的强制执行程序转让股东的股权时，应当通知公司及全体股东，其他股东在同等条件下有优先购买权。其他股东自人民法院通知之日起满二十日不行使优先购买权的，视为放弃优先购买权。”该条款对于法院强制执行股权时其他股东如何行使优先购买权的问题，没有明确规定。股东行使优先购买权的前提是在同等条件下，法院只有在采取拍卖、变卖和其他方式后方可确定转让价格等同等条件。其他股东此后方可行使优先购买权。但此时其他股东行使优先购买权，有可能损害经拍卖、变卖或其他方式得到股权的第三人的合法利益，因此，法院在执行股权时，应当告知股权存在优先购买权的状况，由欲买受股权的人自行决定是否仍进行竞买或购买。即使买受人不知道或不应当知道而参与竞买或购买强制执行股权，也不能对抗公司法赋予的其他股东优先购买权。其他股东在执行程序中竞买或购买股权，不应视为行使或放弃行使优先购买权，在其他股东行使优先购买权时，仍有权行使优先购买权，此时可根据新公司法关于两个以上股东主张行使优先购买权的规定，由其协商确定各自的购买比例，协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。

三、股权转让风险规避

（一）股权转让登记风险规避

股权转让效力，又称为股权变动效力，指股权经转让后在原股东与受让人之间发生移转，原股东丧失转让股权，受让人取得股权和相应股东资格，以股东身份对公司行使股权。股权为无体物，同时股权蕴涵着股东、公司和第三人等公司内外部法律关系，股权转让应以一定的公示方式表现出来，便于各方当事人及第三人周知并行使权利和履行义务，防止权利被剥夺或限制等不测之害，维护交易安全。有限责任公司股权变动，应当在转让后由公司进行股东名册的变更登记，还要进行工商变更登记。

1. 股东名册变更登记和公司登记机关变更登记的效力。新《公司法》第33条第3款规定，公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记，未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。新公司法采纳了公司登记具有对抗性效力的意见。

在股权转让后，有些公司并未办理股东名册变更登记手续，或者未办理公司变更登记，甚至有些公司没有备置股东名册。如何认定股权转让的效力及相关法律责任，应就具体问题进行具体分析。因转让人或受让人过错而未完成变更登记，应根据过错情形由转让人和受让人双方分别或共同承担责任，两种变更登记未办理，股权转让不具有对抗公司和善意第三人的效力。因公司过错而未完成变更登记或未设置股东名册，公司应承担因此给受让股东造成的损失，并且承担未履行备置股东名册和办理变更登记的法定责任。在未进行股东名册变更登记的情况下，受让人尚未被公司确定为形式上的股东，因此不能行使股权，但可向公司请求损害赔偿，转让人应根据诚实信用原则，将行使自益权所得利益交付受让人，在行使共益权时应告之并征得受让人同意，不得恶意行使股权而获得不当利益，这是股权转让在转让人和受让人之间的效力使然，否则转让人亦应承担一定的责任。在未办理公司变更登记的情况下，受让人和公司不得对抗善意第三人。

公司变更登记的目的是为了使股权转让这一事实及新股东姓名或名称等告之于社会公众，以便于公众了解公司股权的基本状况，从而维护社会交易的安全。社会公众可以通过登记机关或其他途径合法地查阅公司股权和股东的情况，如未进行公司变更登记，股权转让不得对抗善意第三人。

2. 股权转让的效力。股权转让的效力可分为三个层次：第一，对于转让人和受让人的效力，受让人股东承继股东权后，转让人不得就已转让股权再生主张，如不具有公司红利分配请求权，即便股权转让前公司已经存在盈利并且公司决定分派这一盈利；其二，对公司的效力，公司应确认受让人的股东身份，受让人依其转让而享有股东权对抗公司，公司也享有依股东名册对抗转让人和受让人的权利和免责力；其三，对第三人的效力，受让人可以其股东身份对抗善意第三人，第三人也可以此对抗公司和受让人。

实践中，有的受让方在未办理股东名册和公司登记变更的情况下，即向公司行使股权和参与了公司管理经营。根据股东名册的对抗效力，股权转让已经完成，股权在公司已经知情的情况下可对抗公司。公司应被视为确认了受让方的股东身份。受让方举证证明已经行使股权的事实，公司便不能以未进行股东名册变更登记主张推定力和免责力。公司应当承担未进行股东名册登记的责任。

　　（二）股权转让合同签订风险的防范

有限公司股东向股东以外的人转让股权，合同的订立应遵守《公司法》程序上的要求。有限公司的股东向股东以外的人转让其出资时，必须经全体股东过半数同意；不同意转让的股东应当购买该转让的出资，如果不购买该转让的出资，视为同意转让。经股东同意转让的出资，在同等条件下，其他股东对该出资有优先购买权。未经上述程序而签订的股权转让合同会因程序的瑕疵被认定为无效或撤销。[④]

股权转让合同签订不得违反法律、法规、政策或公司章程关于转让时间、转让主体、受让主体的限制性规定。《公司法》规定“发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年内不得转让。公司公开发行股份前已发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让”。公司章程对股东转让股权有特别限制和要求的，股东订立股权转让合同时，不得违反这些规定。转让方在交易过程中可能提供虚假的资料和信息，为防范转让方向受让方提供虚假的资料和信息的风险，受让方可要求转让方对其欺诈行为可能引起的未来债务做出保证或提供担保，例如向公证机关提存保证金。

（三）股权转让合同效力风险的防范　　

除法律、法规规定股权转让合同应当办理批准、登记手续生效的以外，依法成立的股权转让合同自成立时生效法律规定股权转让合同要办理批准手续后才能生效的，主要限于中外合资、中外合作、外商投资的有限公司股权转让和公司中的国有股权转让现有法律并无股权转让合同必须在办理登记手续后才能生效的规定，因此，登记不是合同生效的要件转让方和受让方可以附合同生效的条件，例如，约定本合同经转让方公司董事会或股东大会决议通过后生效，或约定本合同自公司其他股东承诺放弃优先购买权时起生效，但所附条件应当合理，不能将合同履行后的结果作为所附的生效条件，这种附条件在逻辑上是荒谬的，所附条件也就失去了合同法上的意义股东名册变更登记或工商变更登记是对已经发生的股权转让事实的确认，在股权转让合同生效并履行后才可进行如果股权转让合同未生效，就不可能发生股权转让的后果，股东名册变更登记或工商变更登记就不可能进行，因此，不得以股东名册变更登记或工商变更登记为附条件。　　

股权转让合同的生效不同于股权转让的生效。股权转让合同的生效是指转让方与受让方的合同约定对双方产生法律约束力的问题，股权转让的生效是指股权何时发生实际转移的问题，也就是受让方何时取得股东身份的问题股权转让合同生效后，还要合同双方的适当履行，股权转让才能实现。股权转让合同无效或不生效，股权转让肯定不生效。　　

（四）股权转让合同履行风险的防范　　

股权转让合同的生效只是确定了转让方与受让方之间的权利和义务，股权的实际转让还有赖于对合同的实际履行。股权的实际转让就是股权的交付，合同生效后，转让方可能依约履行，将股权交付受让方，也可能一方或双方违反合同而拒不交付股权、拒绝接受或拒绝付款，这就是股权的转让合同生效而未实际履行的状态。在这种情况下，受让方享有股权交付和违约赔偿的请求权，转让方享有协助履行和违约赔偿的请求权。股权是权利、义务的综合体，对于财产结构和经营效果都不错的公司，股权受让意味着可以获得更多的利益，反之，则意味着要承担更多的风险和责任，特别是股东出资不到位或公司资不抵债时。　　

股权转让合同的履行，转让方的主要义务是向受让方移交股权，具体体现为将股权转让的事实以及请求公司办理变更登记手续的意思，正式以书面方式通知公司的行为。转让方与受让方权利的交接点是从该通知行为完成之时起公司股东名册变更登记前。受让方的主要义务则是按照约定向转让方支付转让款，而将股权转让结果记载于股东名册、公司章程修改、变更工商登记等事项是公司的义务。

四、股权转让制度的完善

（一）股权转让的立法制度

我国公司法修订后，新《公司法》第72条第2、3、4款重新规定了有限责任公司股权对外转让制度：“股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。”

可以看出，新《公司法》的上述规定较原《公司法》作出了多项重要修订：1.基于有限责任公司契约化原则，取消了原《公司法》对于股权对外转让的法定限制主义，授权公司章程可对股权对外转让事项予以另行规定。2.将同意权的表决方式，由原先的“全体股东过半数同意”，修改为“其他股东过半数同意”，规定拟转让股权的股东应对表决进行回避，提高了同意条件。3.明确了同意权的行使期限为30日，使得拟转让股权的股东能够预见何时可以获得同意，弥补了原《公司法》中因未规定该期限的立法漏洞，而在此前的实务当中，因原《公司法》未规定同意权的行使期限，而导致拟转让股权股东的权益因长时间搁置，或因拟转让的股东误解其已获得其他股东的同意而对第三方实施转让行为，从而致使拟转让方及第三方遭受重大损失的情况不胜枚举。4.原《公司法》仅规定“不同意转让的股东应当购买该转让的出资”，却未明确到底“不同意转让的股东”应是在转让议案未经全体过半数同意的情况下“应当购买”，还是在已经全体股东过半数同意的情况下也要购买；而新法则明确了股东强制购买拟转让股权的条件，是“其他股东半数以上不同意转让”。5.明确了在两个以上股东均要求行使优先购买权的情况下如何处理的问题。

笔者认为，新《公司法》的上述规定对于一些问题仍未能明确，例如：新法规定，当其他股东未能通过同意对外转让的决议时，异议股东应当购买拟转让的股权，但是，异议股东此时应以何种条件购买股权？在同意转让的股东仍须按和非股东同等的条件行使优先购买权的情况下，如果异议股东仅因不同意转让而最终得以优于非股东的受让条件购买股权，无疑将鼓励股东滥用否决权，并将使拟转让股东丧失实际转让价与非股东转让价之间的差额利益，有违公平原则；如果异议股东因表示不同意转让而使得自己最终以劣于非股东的受让条件购买股权，会使股东在同意转让与不同意转让两种情形下的购买条件不平等，将导致适用法律的不平等。因此，笔者建议，我国公司法应规定不同意转让的股东仍应按与非股东同等的受让条件购买股权。此外，“应当经其他股东过半数同意”的规定，是否属于法律对股东在未获同意的情况下对外转让股权的强制性否定？亦即未经其他股东过半数同意的情况下所签订的股权对外转让合同是否会因违法该规定而无效？笔者认为，公司股权的取得与股东的变化必须以出资证明、股东名册、公司章程等文件的记载或按公司工商注册登记的内容为依据，并不以股权转让合同为准，股权转让让合同的签订并能不直接导致公司股东的变化和股权结构的变更，鉴于此，“必须经其他股东过半数同意”的规定应当是对股权受让人获得公司登记文件，办理股权工商登记，取得股东地位的强制约束，而不是对股权转让合同本身效力的强制性否定，因此，未经其他股东过半数同意所签订的股权转让合同，只要没有其他导致合同无效的情形，仍系有效；但如签订后未能依法经其他股东认可的，对于公司不发生效力。在合同有效的前提下，至于因合同签订后不能办理工商变更登记的责任，应由合同双方根据股权转让合同的具体约定予以确定。

此外，相对原《公司法》而言，对于有限责任公司的股权转让制度，新《公司法》新增了因强制执行引起的股权转让（第73条）、因异议股东行使回购请求权引起的股权转让（第75条）以及由于股东资格继承引起的股权法定转让（第76条）等条款内容，由于篇幅所限，本文不复论述。

（二）内部转让制度的完善

根据我国《公司法》规定，除公司章程另有规定，有限责任公司的股东在公司内部转让股权不受任何限制。这种模式虽然充分保障了股东的股权转让的自由，但也存在着一定弊端，即容易造成某一股东掌握公司的控股权，打破公司现有稳定局面，侵害到其他股东的权益。因此，内部转让绝对自由原则的做法值得商榷。另外，《公司法》第七十二条第四款对公司章程的授权过于笼统，缺乏明确必要的限度。此处的弊端在于公司章程可能做出限制甚至禁止股权转移的规定也会使股东利益受到侵害。现行法律对公司章程的相关规定是有缺陷的。退一步讲，如果说公司章程提高股权转让限制条件尚可容许的话，那么公司章程禁止股权转让则与基本法律原则完全相悖。[⑤]因为股权本身也是一种财产，理所当然可以被所有人处置转让。

因此，我们认为在内部转让股权自由的大前提下，既充分考虑股东的意思自治，允许股东在自由转让的条件下进行股权转让程序的设计，包括在公司章程中约定转让股权的限制条件，同时又要对这种限制予以一定的束缚，使其不超过法律规定的股权对外转让的条件。只有这样才能达到股东意思自治与遵循法律基本原则相平衡的目的。

（三）外部转让制度的完善

我国《公司法》对股权外部转让予以了较为明确的规定，但对股权的转让价格却没有任何法律规定，这不得不说是《公司法》的一个空白，一个缺陷。如果没有法律约束，仅凭当事人意思自治，势必会给别有用心的当事人进行不公正交易留下了可乘之机。如股东与他人恶意串通以高价对外转让股权迫使其他股东高价购进或因无力购买而放弃优先购买权。因此，出台新的司法解释赋予公司其他股东异议权势在必行。

五、结语

综上所述，有限责任公司股权转让以合法有效的股权转让合同为基础，然后才能发生股权变动的效果，最后到工商行政管理部门进行股权变更登记，涉及许多问题，法律法规缺乏明确的规定，司法实践的处理也不完全一样。因此，应尽快完善公司法关于股权转让方面的规定，为问题的解决提供清晰有效的依据。新《公司法》的修改在很大程度上将以前专家学者所批判的漏洞做了弥补，但由于有限责任公司的股权转让制度是一个非常复杂的法律问题，具有很强的实践性，同时随着时代的发展，新问题必然层出不穷。因此，我们对公司法相关理论、立法的探讨也要与时俱进，不断创新。

注释

[①]《论有限责任公司的股权转让问题》苟亿强,重庆欣力电信法律顾问公司,载法律教育网2008年10月28日

[②]《股权转让种类》佚名，载法律快车网2008年10月25日

[③]《关于有限责任公司股权转让法律问题的调研》广东省高级人民法院课题组,载找法网2009年1月8日

[④]《浅析有限责任公司股权转让问题》朱协堂,广东协民律师事务所,载百度文库网2010年6月7日

[⑤]《论有限责任公司股权转让制度的立法完善》贾晓钧,德衡律师集团,载德衡商法网(www.deheng.com.cn)2011年6月1日