侵犯著作权罪-我国注册商标侵权犯罪行为刑法规制

侵犯著作权罪-我国注册商标侵权犯罪行为刑法规制【侵犯著作权律师】

广东长昊律师事务所

一、 注册商标侵权犯罪行为的概念

注册商标侵权犯罪行为，指违反法律法规关于注册商标保护的有关规定，侵害商标注册人对注册商标的各项权利，造成或可能造成一定的社会危害后果，应受处罚的违法犯罪行为。主要特征：

1. 贪利动机。商标本身就是一种经济资源，驰名商标和著名商标的商业价值更大。不法分子采用生产假冒他人注册商标的商品的办法来获取利润，这不仅不必承担创立名牌过程中的费用，还能获得名牌商标带来的丰厚利润。在这种心理的驱动下，不法厂商采取各种手段使用假冒注册商标等侵犯注册商标的犯罪行为，获取不义之财发财致富。

2. 多样行为。侵犯注册商标犯罪大都是侵犯了商标所有人的商标所有权、使用权的行为，典型的行为方式是生产和销售假冒注册商标的商品。但注册商标侵权犯罪行为往往并不限于某一单一行为类型，而是采用多种行为类型，行为方式呈现多样性。比如同时采用制造假冒注册商标标识、销售非法制造的注册商标标识、销售伪造注册商标标识、抢注驰名商标、未经许可使用他人注册商标或许可期限届满后继续使用他人注册商标、在同一商品上使用与他人注册商标近似的名称、在核定范围外使用注册商标等。

3. 复杂主体。注册商标侵权犯罪行为的犯罪主体复杂，多为共同犯罪或单位犯罪。注册商标侵权犯罪行为往往涉及较为复杂的分工，因此犯罪人一般采取共同犯罪的形式作案，各犯罪人之间分工细致、作案手段狡猾、隐蔽，表现形式多样。复杂的商标法律关系和犯罪主体、犯罪客观行为交织在一起，必然导致了侵犯注册商标犯罪构成的复杂性。

4. 广泛对象。犯罪分子侵犯商标权的范围大至汽车及家用电器，小至生活必需品，这些商标都是消费者熟悉和信任的品牌，在市场上对消费者具有较大的号召力，且犯罪手段日益专业先进，达到了让一般消费者无法辨明的地步。

二、现行注册商标侵权犯罪行为刑法规制体系的缺陷

1. 商标刑法保护仅限于对注册商标的保护。有的国家将商标刑法保护范围扩大到未注册商标，有的甚至给予与商标密切联系的其它标识以注册商标同等的刑法保护。德国将商标权保护对象，包括刑法保护的对象由单一的商标权扩大到用于区分商品或者服务的商标权、名称权、装饰权。虽然名称权和装饰权的成立要件并不同于商标权，但它们的用途、作用，或者说是在市场中的最终目的是一致的，法律通过保护标记、标识以保护企业合法权益隐含的是对整个市场准入机制的保护。与其相比，我国商标法、刑法虽然明确了商标权的刑法保护，但对于与名称权、装饰权相似的有关权利，如企业名称或姓名，知名商标特有的名称、包装、装潢及各种质量标志、产地等，只在反不正当竞争法中体现，且无刑罚，即并不存在刑事保护，这与国际上通行的商标权保护规定不一致，显然不利于为商标战略的发展提供良好的宏观社会环境。

2. 商标刑法保护仅限于对商品注册商标的保护。大多数国家将刑法保护对象延伸到商品商标之外，我国刑法保护对象仅限于商品注册商标。英国 1994 年新商标法规定了商标侵权行为的刑事责任，该法中的商标包括商品商标、服务商标、集体商标、系列商标和证明商标。世贸组织 TRIPS 也对此加以明确规定:注册商标所有人拥有独占权，有权禁止第三方在交易中未经允许在相同或者相似的商品或者服务上使用与其己经获得注册的商标相同或者相似的标志，要求各方确立刑事诉讼程序和刑罚对具有商业规模的故意的商标假冒行为，包括服务商标假冒行为给予刑事制裁。为促进我国商标战略的发展，我们有必要吸收其合理成分，将受刑法保护的范围扩大到服务商标范围。

3. 我国对驰名商标刑法保护的有限性。我国对驰名商标的特别保护在实践中受到两方面限制：一是同种商品上相同商标的限制；二是对国外著名商标不认可为驰名商标所造成的局限。与我国相比，大多数国家和地区对驰名商标提供了更优惠的刑法保护，即使不是在同一或者类似商品上擅自使用该商标，也构成侵权，并可能构成犯罪；三是有的对国外著名商标单独明确刑事保护。

4. 我国商标刑法保护仅限于“在同一种商品上使用相同的商标”的假冒行为。这不同于绝大多数国家商标刑法保护的立法，有必要对这一规定进行调整。首先，四种侵犯注册商标专用权的行为并不存在社会危害性大小的区别，对于其它三种侵犯注册商标专用权的行为，其社会危害性并不小于在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标行为，将刑事保护范围限定为在同一种商品上使用相同的商标的假冒行为，必然使刑事保护适用范围过窄，削弱了刑法对商标权的保护功能，在很大程度上纵容了犯罪行为。

三、我国注册商标侵权犯罪行为刑法规制体系的立法完善

1. 扩大保护对象。一是服务商标。我国商标刑事保护实体法中仅将“商品商标”作为保护对象，但与各国商标刑法保护立法比较，这一对象范围有必要合理扩大，即将“服务商标”也纳入商标刑法保护对象范围。二是驰名商标。扩充保护对象要将未注册驰名商标也列入保护范围。目前，世界上大多数国家对驰名商标采取特殊保护制度。对驰名商标专用权的取得一般实行“使用主义”原则，即未经注册而使用在先的驰名商标也享有专用权，受法律保护。

2. 反向假冒犯罪化。所谓的反向假冒是指：未经商标注册人许可，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的行为。反向假冒的行为表现形式虽然与传统的假冒行为不同，但在行为性质上并无实质差别，同样损害了他人的商标专用权，影响了商标功能的正常发挥，造成商品流通秩序的混乱。我国反向假冒行为出现得比较晚，因此，我国 1993年的《商标法》对此种行为未做规定，其它相关法律如《民法通则》、《消费者权益保护法》、《产品质量法》等也未将此行为纳入调整范围。在这种背景下，1997 年新刑法在规定“假冒注册商标罪”时不可能将反向假冒的行为纳入刑法的调整体系之中。近几年，随着商标的价值逐渐为人们所认识，假借他人商品为自己创品牌的企业越来越多。这种商标反向假冒行为有逐步增加的趋势。

而且，我国现在的反向假冒案件许多都是国外大公司反向假冒我国的质优价廉的商品。这对于我国起步较晚的民族企业实施的“名牌战略”将是极端不利的。如果不打击这类行为，许多国外的大公司尽可以买进我们价廉物美的商品，再将它们换上自己的商标，开拓他们的市场，我们始终只能为他人做嫁衣裳，无法在国际市场上站稳脚跟。正因为如此，2001 年 10 月通过的商标法的修正案明确将反向假冒的行为认定为是侵犯他人商标专用权的行为，这是为应对日益增多的反向假冒行为所做出的一个及时、必要的调整。刑法如果未能相应地将这一可能严重侵犯他人商标专用权的行为作为犯罪来惩处，就无法实现其作为利益保护的最后一道防线的价值了。

3. 以罚金刑作为主刑。我国刑法对商标犯罪规定了以自由刑为基础辅之以罚金刑的刑法种类，从刑种的配置来看，这种法条设置强调了自由刑作为主刑的地位，罚金刑作为附加刑地位居于其次。但是商标犯罪作为一种经济犯罪有其特殊性，犯罪行为人往往能从其犯罪行为中持续地获得较为可观的经济利益，甚至可以通过各种可预期的计算，为万一被抓判刑之后作了经济上的准备。可以设想的是，一个通过商标犯罪获得了几千万利润的人，一旦仅仅被追究刑事责任判了几年有期徒刑，其出狱之后仍然可以享受以前犯罪行为所获巨额利润带来的利益。因此，对于此类商标的经济犯罪，我们有必要对自由刑为主刑罚金刑为辅助刑这种刑法结构进行改进，一种可行的方案是借鉴相关的国外立法经验，大幅度提高罚金刑的数额，提高商标犯罪的成本，加大对商标权犯罪的经济处罚力度。