面对专利侵权风险，企业如何办？

　　面对专利侵权风险，企业该如何破局？

　　一中型企业因主打产品故障非常高而严重制约其发展，为此企业投入大量资金和资源进行技术开发，经过努力终于实现技术突破；新技术实验运行良好，产品故障率大大降低。在要将新技术用于新的生产线时发现其研发的新技术早已被某同行业的外国公司在中国申请了专利且获得了专利权。新技术正好落入该专利保护范围之内。基于该行业竞争白热化程度，如果在生产经营中实施该技术，几乎可能肯定，对手百分之百会采取措施，要么向法院起诉，要么向行政机构请求查处，还会以此向下游企业通报侵权事实；这必然会影响企业的正常经营。如果不采用该技术，将严重影响产品销售，对企业的发展影响更大。因此，实施新技术势在必行，但基于市场竞争的情形，也很难以合理的价格获得专利许可。这样该企业就面临着现实存在的专利侵权风险。在这种情况下，企业如何破局很让人担心。

　　笔者认为：在当前中国经济转向以创新驱动方式为主的过程中，之前创新制度、创新能力不强的企业必然遇到相似的问题；在这种情形下，这样的企业要么继续做低附加值的产品，要么主动增强创新力，突破困局，大步向前。

　　对于面临的上述现实专利侵权风险，笔者建议企业以下破局途径：

　　一、专利规避

　　一般来讲，对于现实存在的风险，避开或让开是任何人都会想到的途径。因此，本文不再对专利规避本身进行过多说明；以下重点是针对专利权的特点，如何进行规避才能避免或降低侵权风险进行说明。

　　首先，建议基于专利权本身寻求规避途径。专利权有明确的保护范围，即权利要求限定的范围；通常所说的侵权一般是指落入权利要求限定的范围。因此，如果产品（当然包括方法，为了简便，以下统称产品）不落入权利要求范围就实现了规避专利的目的。因此，专利规避首先研究目标专利本身，确定目标专利文献公开的技术核心，说明书公开的技术细节，权利要求限定的具体范围。在很多情况下，多年前撰写的申请文件很难预测目前的具体实际实施情况，如果能够发现撰写时的明显瑕疵，可能会对规避目标专利更加有利。因此，专利规避时，首先要从专利权本身寻找规避的途径。

　　可能利用的情形包括是：说明书公开的技术内容（灰色部分）未包括在权利要求内容（白色）中，那么说明书中公开而未包括在权利要求中内容就可以无偿使用（捐献原则）。当然，还可以根据专利布局的缺陷、权利要求布局不足、撰写时其他缺陷实现规避目标专利的目的。

　　其次，基于专利公开技术核心，对技术方案进行扩展。需要说明的是：理论上，专利或专利的权利要求均不保护思想本身，仅保护体现思路的技术方案。虽然，专业的专利代理人会根据技术核心思路对公开的技术方案以合理的方式进行概括、上位，尽可能地追求保护技术的核心思路（思想）。但专利的权利要求需要用文字进行描述，文字表达的限制及技术方案体现的需要，权利要求限定的技术内容与专利文献公开的技术核心思路之间总会有些差距；因此，基于专利申请文件公开的内容，研究其技术核心思路，总能够在权利要求范围之外获得一些技术改进思路，进而提出能够解决相似技术问题，产生相似技术效果的具体技术方案；这些具体技术方案往往可以实现规避目标专利的目的。

　　应当说明的是：通过上述途径获得的规避目标专利的具体方往往不是最优的方案（最优的方案可能就在目标专利的保护范围中），但有可能能够实现避开目标专利，同时产生相对良好（可能会差一些）的技术效果。

　　二、在先技术抗辩

　　根据专利法相关规定，专利权保护范围不能包括在先技术（即该专利申请之前的技术）；也就是说，即使相应的产品落在目标专利权的保护范围之内，但如果产品相应的技术内容是根据在先技术实施的，也不构成侵权。因此，寻找目标专利申请日之前的技术就应对专利侵权风险的另一种重要途径。记载在先技术的文献可以是专利文献，也可以是非专利文献（期刊、报纸、图书等等）。

　　一般的操作方式包括：

　　第一、查找本国的专利文献。具体是：1、查找在目标专利申请日之前公开的专利文献，以进行现有技术抗辩；2、查找在目标专利申请日之前申请，但在目标专利申请日后公开的专利文献，以进行抵触申请抗辩。

　　第二、查找外国专利文献。有时候，在国内作为新技术申请并获得专利权的技术可能早就以其他语言的形式存在在于其他国家的专利文献中；特殊情况下，专利权人也可以明知相应技术已经在外国申请专利的情况下，故意将基本相同的技术在中国申请专利。此时，如果能够获得记载目标专利技术的外国专利文献，也可以进行现有技术抗辩。

　　第三、查找发明人之前发表过文章，看是否在该专利申请日前的期刊、杂志上披露过该技术。中国，特别是早些时候，很多重要技术可能首先发表在期刊、杂志上；如果目标专利保护的技术通过期刊、杂志首先公开，也可以主张现有技术抗辩。

　　总之，有时候，在先技术抗辩可以获得更好的效果。需要说明的是；由于用于在先技术抗辩的在先文献往往可以成为成功无效目标专利的证据，很多情况下，获得在先抗辩技术文献的企业会以此向专利权人实加压力，以无效目标专利为要挟，以获取更有利的市场竞争条件（如形成战略联盟、获得其他专利的许可等等）。

　　三、专利无效

　　根据相关规定，如果任何人认为相应的目标专利本就不符合授权专利权的条件，可以向国家知识产权局下设的专利复审委员会对该目标专利提出无效宣告请求。如果专利复审委员会认为目标专利本不应当授权，将会决定并宣告该目标专利无效；这样，相应目标专利权就相当于不存在；因此，也就不会侵犯该目标专利的风险了。因此，向专利复审委员会针对该专利提出无效宣告请求也是重要的一种途径。

　　当然，提起无效宣告请求需要提出法定的无效理由，以证明该目标专利本不应当授权专利权。无效理由可以是专利本身存在的缺陷：如专利公开不充分、权利要求限定的范围不清楚等等。也可以基于现有技术，证明该目标专利要保护的技术与现有技术相同（新颖性）；也可以基于现有技术或现有技术的组合，证明目标专利要保护的技术创造性高度过低（创造性），未满足授权要求等等。

　　提出专利无效宣告请求结果，根据达到的效果有三类：

　　第一、最优的是：目标专利权被认定无效。

　　第二、次之是：虽然专利权维持有效，但迫使专利权人对权利要求进行了缩减性解释，专利权实质保护范围缩小，相应产品落在专利权保护范围之外。

　　第三、最坏的情形：目标专利权未受到任何影响，专利权维持有效。

　　理论是，可以对一个目标专利提起无数次无效宣告请求。

　　四、专利对抗

　　在上述途径均无法达到目的情况下，就需要对即将来临的风险提前准备。市场如战场，专利对抗也如战场；在目标专利权人以专利为基础进行起诉时，如果能够以相同的方式回击，不仅可以缓解压力，也可以增加谈判或和解的筹码。因此，所谓的“提前准备”就是要备下适当数量的专利权，以在对方发动专利战时，可以相同的方式回击；当然，回击的目的并不是进行诉讼，最终目的是获得谈判的筹码，以获得更有利于自己的结果。因此，所说的“提前准备”要有针对性，即要保护回击时能够产生足够的杀伤力，以给对手更大的压力。

　　因此，申请专利要有针对性。具体需要注意两个方面：

　　第一、根据对手的实际产品进行技术开发并申请专利。这样在回击时，才能打击对手要害。

　　第二、在对手重要技术周围布局专利。这样，对手要改进技术或升级产品时落入自己专利保护范围的可能性就会很大，进而可以更大的力量，为后续回击、谈判提供更有利条件。

　　笔者认为：在目前，一家企业很难拥有一件产品的所有专利；因此，不管如何，一个企业要发展，要保证企业正常经营，都需要拥有相应数量的专利权或其他知识产权，以在受到其他竞争对手攻击时，可以拿起自己拥有的专利权进行战略对抗。

　　总之上述四种途径，不限于按上述顺序进行，具体可能需要根据市场竞争态势、技术衍生方向选择使用。笔者也认为：上述途径有亡羊补牢之嫌；企业发展根本的需要靠创新，靠持续的创造，靠技术突破，这才是企业专利侵权风险破局的终极之道。

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