劳动合同法解析

《劳动合同法》解析及相关应对策略

   《中华人民共和国劳动合同法》已由中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议于2007年6月29日通过，自2008年1月1日起施行。这是继《劳动法》颁布实施以来，我国劳动和社会保障法制建设中的又一个里程碑。针对一些用人单位不订立劳动合同、违法制定企业规章制度、滥用试用期和违约金条款、劳务派遣用工形式不规范、劳动合同短期化等问题，《劳动合同法》在《劳动法》的基础上作了进一步的补充和完善。相对于劳动者对这部法律出台的欢呼雀跃，众多用人企业则表示了深度的焦虑和担忧，笔者认为，《劳动合同法》的出台，不仅仅加强了对劳动者弱势地位的保护，对企业的相关利益也给予了一定法律上的保障，同时，对企业的自身发展也提出了更到的要求。下面，笔者拟从企业的角度处罚，对《劳动合同法》进行一定的解析并提出相关的应对策略。

    笔者认为，《劳动合同法》对企业的深度影响主要体现在以下几个方面

    (一)企业用工成本提高。

   《劳动合同法》颁布实施给企业最直观的感受就是用工成本的上升问题。如试用期员工的工资企业不能随便定，还有，即便固定期限劳动合同自然到期终止．企业也有可能要支付经济补偿金。此外，《劳动合同法》还有很多企业要承担社会责任的条款，如企业很难再将”老、弱、病、残、孕”员工推向社会，而使用这些员工的隐性成本也是不小的。可以说．在《劳动合同法》中．无不隐含着增加企业用工成本的条款。如果完全按照《劳动合同法》的规定办理，企业用工成本会有很大提高，这一问题对劳动力密集型企业影响更大。

    (二)企业用工风险增加。

    笔者认为，《劳动合同法》给企业带来的用工风险主要表现在以下几个方面：

    1、企业用工必须签订书面劳动合同，否则将支付高额的费用。

    (1)《劳动合同法》规定，企业应自用工之日1个月内与员工签订书面劳动合同：

    (2)企业自用工之日起超过1个月未与员工订立书面劳动合同的，应当向员工每月支付2倍的工资。

    (3)一旦订立无固定期限的劳动合同，没有法律规定的可以解除劳动合同的情形，企业无法辞退员工，否则违法辞退要支付2倍的经济补偿金。

    2、无固定期限劳动合同签订门槛大大降低，全业用工自主权受到很大压缩。

《劳动合同法》大大放宽了无固定期限劳动合同的签订条件，只要条件成立，员工提出签订无固定期限合同要求，企业就必须签订。有一下几种情形：

   （1）双方协商一致同意签订（实践中较少）；

   （2）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；

   （3）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的，即满足“双十“条件；

   （4）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。

   （5）特殊情形：用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

    其中对于企业影响最大的就是，企业与员工连续签订2次固定期限的劳动合同后再次续签的．若员工提出要求签订无固定期限的劳动合同，企业必须同意。因此，企业必须改变以前一年一签劳动合同的思维定势，合理搭配本单位的劳动合同期限。

    3、试用期有了严格的限制，超期试用要承担赔偿责任

    (1)同一企业与同一员工只能约定次试用期，续签劳动合同时，不论是否变更岗位都不得再约定试用期；

    (2)试用期应包括在劳动合同期限之内，单独的试用期合同不成立，该试用期合同就是劳动合同，并视为企业放弃试用期；

    (3)违法试用要支付赔偿金。《劳动合同法》规定：违法约定的试用期已经履行的，由企业以员工试用期满后的月工资为标准，按超过法定试用期的天数向员工支付赔偿金。

   （4）试用期内就必须缴纳社会保险。

   （5）试用期工资的确定。《劳动合同法》第二十条规定：劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

    4、入职审查部严格，企业须承担相应法律责任；

    实践中用人单位招聘过程的简单化、形式化，不注重入职审查，加上劳动合同法对双重劳动关系的间接承认，轻视入职审查将对用人单位用工带来很大风险。

   （1）如不进行入职审查，劳动者以欺诈手段入职的，可导致劳动合同无效；

   （2）招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。

    此外，《劳动合同法》还规定了企业用工不规范的．员工可以随时解除劳动合同，并且可以要求企业支付经济补偿金。这些规定无疑使企业的用工风险有所增加。

    (三)企业用工要求更趋严格。

   《劳动合同法》在一定程序上来说，是对1995年1月1日实施的《劳动法》补充和细化。但《劳动法》中，涉及劳动合同部分只有20多条，且很多条款都是原则性的、笼统的．不具有操作性，而《劳动合同法》主要是针对劳动合同进行立法，有98条，对很多问题的规定都是具体的、明确的。

    笔者就此问题作如下阐述：

    1、服务期违约赔偿计算方法有新规。

    员工按法定程序提前解除劳动合同是不需承担任何责任的．但员工在服务期内不能提前解除合同，否则要承担相应的责任，但企业也要注意：

    (1)企业为员工提供专项培训费用．对其进行专业技术培训的，可以与该员工订立协议，约定服务期；

    (2)员工违反服务期约定的，应当按照约定向企业支付违约金，但约定违反服务期违约金的数额不得翅过企业提供的培训费用。

    2、竞业艰制期限有限翩。

竞业限制人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。

    (1)企业与员工签订竞业限制协议的，必须在员工离职后每月支付员工竞业限制经济补偿金；

    (2)竞业限制的期限法律有限制，即最多不超过2年。

    3、不符台法律规定的违约全约定无效。

    《劳动合同法》规定，劳动合同中可以设定违约金有两种情形：一是员工违反服务期约定的；二是员工违反竞业限制义务的，除此之外，企业均无权再为员工设定违约金。

    但对于企业违法用工的赔偿义务，《劳动合同法》规定得十分明确。如超期试用，要给员工双倍工资；拖欠劳动报酬，要给员工1 5信至2倍的工资；违法解除劳动合同．要支付给员工双倍的经济补偿金等。

    上述规定对企业用工提出了严格的要求，促使企业规范用工制度．

    可以说，《劳动合同法》对企业的冲击是巨大的。很多企业都在忙着学习《劳动合同法》，笔者的事务所也为许多行业协会和企业进行过《劳动合同法》的专题讲座，并就不同行业推出了若干版本的《劳动合同》和”规章制度“范本。许多企业家向笔者表达了对《劳动合同法》的焦虑和不安。笔者认为，企业是因为对《劳动合同法》不了解才会产生焦虑，比如被企业视为“洪水猛兽“的“无固定期限劳动合同”，并不是说劳动合同不能终止，只要出现法定情形或双方协商一致，无固定期限劳动合同同样能够解除。因此，只要了解《劳动合同法》．企业是可以从容应对的。

    笔者认为，企业可以从以下几个方面来应对《劳动合同法》所带来的冲击。

    (一)加速企业战略发展的转型和实现劳资关系的和谐。

   《劳动合同法》要求企业树立一种新的劳动力成本的观点即在一定限度内提高劳动力成本，吸纳和保持高素质劳动力．才是提升企业竞争力的必由之路。这部法律的实施给企业发出了一个强烈的信号，即企业必须改变目前“低成本、低技术、低利润”的格局，转向依靠“管理、技术、市场”来获得利润，而不是仅仅通过低成本来获得利润。

    另外，《劳动合同法》的最终目的是要实现劳资关系的和谐，以培养忠诚的员工，只有和谐的劳资关系才是企业提升竞争力的关键。

    (二)选择其他用工方式。

   《劳动合同法》中许多对企业不利的规定是针对标准用工而言，为减少用工风险，企业可以选择其他用工方式。《劳动合同法》为企业提供了两类其他用工方式，一类是劳务派遣，另一类是非全日制用工。特别是非全日制用工很有灵活性．其可以不签订书面劳动合同，劳资任何一方都可以随时通知对方终止用工并且不需要支付经济补偿金，这对企业来说不会面临太多的限制、责任和风险。因此，其它用工方式完全可以成为企业考虑的对象。 但是必须注意法律对非全日制用工及劳务派遣的规定和限制。

   （1）劳务派遣单位注册资本不得少于五十万元；
   （2）劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立两年以上的固定期限劳动合同；
   （3）被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照当地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付劳动报酬；
   （4）用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或所属单位派遣劳动者；
   （5）非全日制用工，每周工作时间累计不超过二十四小时；
   （6）非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。

    (三)加强企业内部人力资源和规章制度的管理。

    笔者认为，企业现在最重要的不是怨天尤人．而是积极地面对，找出企业现存的不足，并通过制度与合同加以完善和优化。笔者带领自己的团队为许多企业做过相关的培训，针对不同类型的企业设计出适合该企业的劳动合同，并为企业制订了一系列的规章制度和人员聘任、合同管理的流程，取得了较好的效果。现笔者将为企业进行相关服务的一些经验提供出来．供企业参考。

    1对企业用工进行全面的清理和规划。只有对企业的用工情况进行清理，并根据清理所得出的结果进行合理的规划．才能以不变应万变。

    (1)对用工现状的清理。主要有

    a、员工背景调查。即调查员工的身体状况、家庭状况、在外是否有兼职、工作年限、既往服务单位和离职情况等；

    b、考核评估。即对员工进行技能、业绩考核，评估其岗位胜任情况；

    c、整理已签订的劳动合同，派专人对合同进行管理，调查合同有效期．疏理合同关系形式，检查是否有错签、漏签情况。

    (2)员工招聘录用的管理。主要有：

    a、面试时保存应聘者完整的信息资料．对于有机会录用的人员做好面试记录，并签字备案；

    b、告知员工工作内容、条件、地点和职业危害、劳动报酬等，以及员工要求了解的其他情况，建议以书面材料提供并签字确认；

    c、运用知情权了解员工既往情况，

    d、务必订立合同再上岗．避免员工恶意以建立劳动关系进行索赔；

    e、试用考核应有完整的考核评估标准，并把握时间尺度，不合格员工应在试用期内尽快辞退。

    (3)用工模式的选择。即确定对哪些员工适用标准用工．哪些员工适用劳务派遣、非全日制用工和项目用工等。

    (4)定岗定编。针对企业编制规划建立完善的职位说明书和员工名册，细化岗位的录用条件和任职资格。

    2、劳动关系的建立、维护和解除。

   （1）制作适合企业的劳动合同。限于篇幅，笔者不能对《劳动合同》本身提出详细的建议，但笔者需要强调：

    a、每家企业都有不同的情况，任何范本都不能完全符合该企业的要求，企业要对症下药，制作适合自己的劳动合同；

    b、在签订合同前要对员工情况进行分析，以确定其用工形式，再确定签订合同的形式。还有．员工签约要有见证人在场，确保员工本人签字；

    c、只有劳动合同是不够的．企业还必须建立完整的规章制度和操作流程，以确保劳动合同全面按企业的要求履行；

    d、最后，笔者认为，劳动合同应该聘请律师或专家在考察企业后拟定．以保证劳动合同符合法律规定和企业各方面的要求。

   （2）劳动关系的维护。，在劳动关系存续期间，企业应该注意：

    a、企业要避免劳动合同条款无效或不具备用人主体资格，同时要加强合同管理，避免遗失劳动合同。合同到期要及时续签或终止，同时要注意避免员工恶意不签合同，

    b、《劳动合同法》赋予工会较大的权利，故建议企业尽快建立工会，将工会功能导入管理流程再造，借助工会确保规章制度建立和施行，缓冲各类争议问题；

    c，企业要依法为员工缴纳社保，按时足额发放工资；

    d、避免企业内部机构、部门自聘员工等。

   （3）劳动关系的解除。关于劳动关系的解除问题企业应该注意：

    a、试用期解除、员工主动离职、员工过错致使合同解除是法律规定的三种不需支付经济补偿金的情况：

    b、工作移交时，双方事先须通过文字的约定固定下来．对于重要、特殊岗位应在劳动合同中约定移交的时间、内容事项；

    c、员工离职只须提前30天通知，在不可挽留的情况下，企业不要抱任何阻止的想法，应迅速安排人员进行工作交接，避免造成企业不必要的损失：

    d、应与员工订立劳动合同解除协议，以确保双方关系确实终止。离职证明是保证员工配合离职交接的筹码之一，应善用这一方式。企业需在员工离职后1 5天内办理退工、退档与社保转移，避免不必要的成本开支。

    e、解除和终止劳动关系必须出具书面通知且送达员工，否则，解除和终止劳动关系决定不生效，但是，实践中很多情况是企业给员工出具书面通知时，员工却拒不签收，这时候很多企业束手无策，一方面法律要求企业必须证明已经书面送达员工，一方面是员工不签收，企业又没办法强迫员工签收，遇到这种情况，有以下两种应对方法：

   （1）制作员工入职登记表时，增加一栏，内容为：“公司有关书面文件、通知无法直接送达给本人时，本人确认本表中所填写的家庭住址为邮寄送达地址。”

   （2）《劳动合同》中增加一个条款：甲方有关书面文件、通知无法直接送达给乙方时，乙方确认劳动合同中所填写的家庭住址为邮寄送达地址。

    3、企业府该建立完善的规章制度。

    规章制度是用人单位的内部“法律”，贯穿于用人单位的整个用工过程，是用人单位行使管理权、合同解除权的重要依据。劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可解除劳动合同，没有规章制度，公司的管理将会陷于困境。《劳动合同法》第四条对规章制度以大篇幅进行规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。企业应当将直接涉及员工切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知员工。规章制度是否向劳动者公示可直接决定用人单位在劳动争议案件中的胜败，按照最高人民法院司法解释及劳动合同法的规定，规章制度只有向劳动者公示才对劳动者产生约束力。司法实践中劳动者往往以其不知道规章制度的内容为由主张规章制度未公示，用人单位也往往无法提供已经公示的证据，很多企业本应该胜诉的案件最终败诉问题往往就出在这里，员工的违纪行为本已经达到了规章制度中规定的解除劳动合同条件，但是员工称不知道有这个制度，公司也无法证明曾向员工公示的证据，最终导致案件败诉。由此可见，《劳动合同法》要求企业用工管理必须由原来的“消极、被动、事后、缺位”管理转向“积极、主动，事前．到位”管理。这一转型的具体体现就是企业要有一套适合自身实际的规章制度。

    企业在制定、修改和实施规章制度时，应该注意以下几点：

    1、企业要建立职工代表制，以提高制订规章制度的效率，并且要建立规章制度的修改、建议流程，以保障规章制度的执行；

    2、制度的公示化。企业出台的规章制度应公示或告知劳动者。公示的最好形式是组织员工培训，将培训签到作为公示的记录；

    3、转变薪酬制度。企业应对工资框架进行细分，依工作年限、技术能力、学历、岗位给予不同的待遇。经济补偿金除特殊情况不需要支付外，将成为企业的固定成本开支，故应在薪酬制度中着重考虑。

    4、规范企业的人力资源郭。企业的人力资源部门必须要建立专门的档案，并派专人妥善保管，以规范企业用工制度，并能保留员工工作情况的充足证据。企业应该建立的档案包括：

    (1)直接涉及劳动者切身利益的规章制度合订本及其执行的情况；

    (2)劳动合同及解除劳动合同说明原件；

    (3)公司作息时间相关制度及员工考勤记录原件；

    (4)有员工签名的工资发放表原件；

    (5)社会保险办理相关资料及回执等。

    5、如何确定员工”严重违纪“。现实中企业常用解除劳动合同的理由就是员工”严重违纪”，但利用“严重违纪”解除劳动合同并非企业想象的那么简单，必须事先做到以下几点：

    (1)首先，企业要制订完善的规章制度，而且规章制度必须合法；

    (2)其次，规章制度中必须对“严重违纪”作出明确的界定，因为“严重违纪”要求”对号入座”：

    (3)最后，必须做好日常管理和取证工作，因为，辞退员工的举证责任在企业。

    由此可见，《劳动合同法》实施之后，企业劳动用工管理的重心将转为事前防范，只有这样企业用工管理才能走向制度化、规范化的轨道。

   《劳动合同法》的颁布和实施，在一定程度上增加了企业的负担和风险．但笔者认为，只要企业合法、合理的积极应对，完善企业内部的规章制度和各项措施，《劳动合同法》不但不会成为企业的负担，而且会成为企业发展和建设的助推器。