调岗的理解与适用

杭州“和谐劳动关系”法律风险预警信息

第五十八期

杭州市律师协会劳动与社会保障业务委员会         二○ 一三年十月十四日

调岗的理解与适用

 在企业的经营过程中，时常发生用人单位因为种种原因调动员工工作岗位（简称为调岗）的情形，但由于不能正确理解调岗的法律规定，以致于容易引起纠纷，甚至出现用人单位违法解除的风险。为此，有必要对调岗的情形及法律规定作一个梭理分析，为用人单位合法合理调动员工的工作岗位、降低用工成本提供帮助。

调岗情形主要有：双方协商调岗、员工不胜任工作的调岗、用人单位因生产经营需要的调岗以及客观情况发生重大变化的调岗。

一、双方协商变更工作岗位；

根据《劳动合同法》第三十五条规定：用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份；《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（四）第十一条规定：变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。

根据以上规定，用人单位注意：

1、劳动合同的变更，用人单位与员工最好签订书面的变更协议，只要有书面的变更合同的，且不存在胁迫、欺诈等情形的，则变动后的工作岗位、工资待遇等无论变高或调低，由于是双方协商一致的，均为有效；

2、如调整了员工的工作岗位，但未签订书面的变更合同的，则须看工作岗位的调整是否实际履行一个月以上，是否实际履行主要看该员是否已在新岗位进行工作，接受考核、按新岗位的薪资待遇领取劳动报酬等。且该调岗不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，也视为有效。

二、关于员工不胜任工作的调岗；

《劳动合同法》第四十条（二）：劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。

所以，对于员工不能胜任工作的调岗，是该员工应不能胜任工作而降低工作要求的调岗，目的是为了在该员工不能胜任原工作的情况下，将其调到相对工作要求、工作能力低的岗位，能够继续为企业服务。所以，这里的调岗，用人单位需注意：

1、这种调岗不需要与员工协商一致，用人单位可根据实际情况自主安排，当然，这种安排要与该员工的工作技能有一定的关联性；

2、这种调岗在工作要求等只能降低，不能升高，薪随岗走。

三、用人单位因生产经营需要的调岗；

在劳资关系的实践中，有些用人单位会因为一些客观的原因需要对劳动者的工作岗位进行调整，但又担心与员工协商不成，这个时候该如何处理呢？

根据浙江省高院及省仲裁院《关于审理劳动争议案件若干问题的意见》(试行)第四十二条：用人单位调整劳动者工作岗位，一般应经劳动者同意。如没有变更劳动合同主要内容，或虽有变更但确属用人单位生产经营所必需，且对劳动者的报酬及其他劳动条件未作不利变更的，劳动者有服从安排的义务。

所以，第一，我们要证明其合法性：

也就是用人单位在与员工签订的劳动合同中，把工作地点及工作岗位约定得比较宽泛点，如工作地点约定在公司经营业务范围区域内；工作岗位约定为管理岗位或操作岗位等，以便于在不违反双方劳动合同前堤下调动员工的工作岗位。

第二，要证明调岗的合理性；

用人单位基于生产管理之需要，可以对于劳动者的工作地点或作岗位在较小的范围内变更，同时，用人单位有没有对因此给劳动者造成的不便采取合理的措施予以弥。比如用人单位把劳动者从江干区调到上城区，而且提供班车或者提供车贴，上下班的时间凡是上城区以外其他地区调过来的都给你上下班放宽半个小时，上班可以晚半个小时来，下班可以提前半小时走。用人单位要尽量使得变更对劳动者的不利因素降到最低，证明这种调整的合理性。

四、客观情况发生重大变化的调岗

《劳动合同法》第四十条（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。

关于“客观情况发生重大变化”法律没有明确的界定，但这并不意味着没有一个认定标准，一般是指遇不可抗力或者用人单位跨地区迁移、兼并、分立、合资、转（改）制、转产、进行重大技术改造等致使劳动合同所确定的生产、工作岗位消失。比如员工原来的工作地点在上海，后来用人单位上海的分公司撤消了全部都到北京去，它会使订立劳动合同目的不能实现。因为工作地点也是签订劳动合同的一个重要要素，它属于劳动合同的必备条款之一。如果当事人就某一种情形出现是否属于“客观情况发生重大变化”认识不一致的，应由劳动争议仲裁委员会或人民法院裁定。

这种情况下，用人单位有合理的客观原因的，首先应该协商变更工作内容，协商不一致的情况下用人单位可以比照劳动合同法第四十条第三款的规定，提前三十天或额外支付一个月的工资之后可以解除劳动合同，但它需要向劳动者支付解除劳动合同的经济补偿金。用人单位需要注意留存“客观情况发生重大变化”的相应材料以及与员工进行协商变更工作内容的材料，以免被认定违法解除的风险。

浙江智仁律师事务所   汤云周律师提供

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