浅析房屋转租中的若干法律问题

浅析房屋转租中的若干法律问题

——解放军南京政治学院上海分院诉上海丰中毅实业有限公司租赁合同纠纷案评析

上海建纬（杭州）律师事务所 赵庆周律师

[当事人]

上诉人(原审被告)上海丰中毅实业有限责任公司（以下简称丰中毅公司）。

　　法定代表人徐明德，董事长。

　　委托代理人沈福云，上海市罗顿律师事务所律师。

　　被上诉人(原审原告)中国人民解放军南京政治学院上海分院（以下简称南政院上海分院）。

　　法定代表人戴维民，院长。

　　委托代理人卞洪斌，该院干部。

　　委托代理人傅志祥，上海市光明律师事务所律师。

[审理法院]

一审：上海市杨浦区人民法院，（2008）杨民四(民)初字第2669号，判决；

二审：上海市第二中级人民法院，（2009）沪二中民二（民）终字第467号，判决。

[基本案情]

 2006年9月28日，南政院上海分院与丰中毅公司签订《军队房地产租赁合同》一份，将其位于上海市杨浦区翔殷路X号建筑面积为1200平方米的房屋出租给丰中毅公司使用，双方约定：租赁期限自2005年7月1日起至2008年6月30日止。此外双方还明确约定了租金标准、支付方式等。

丰中毅公司接受南政院上海分院交付的租赁房屋后，与次承租人上海翔明餐饮管理有限公司（以下简称翔明公司）签订协议，约定丰中毅公司将上述房屋出租给翔明公司使用，约定租期至2009年1月14日。2006年9月13日，南政院上海分院与翔明公司等分别签订《协议书》，南政院上海分院同意将上述房屋转租给翔明公司经营使用，翔明公司与丰中毅公司之间的权利义务应当用转租合同予以约定，但不得有损害南政院上海分院利益的内容，双方合同报南政院上海分院备案，南政院上海分院对该合同不作任何解释。南政院上海分院与翔明公司于2006年9月13日签订的《军队房地产租赁合同》仅供翔明公司申请工商登记办理营业执照使用，合同内容不针对第三人，并不得与南政院上海分院和丰中毅公司租赁合同所约定的权利义务相冲突。

2008年4月14日至同年10月10日，南政院上海分院分别6次函告丰中毅公司，通知丰中毅公司搬出上述租赁房屋及支付拖欠的房屋使用费。但丰中毅公司未迁出租赁房屋，且丰中毅公司从2008年7月1日起未向南政院上海分院支付租金。2008年10月13日，南政院上海分院对上述房屋实施停电、停水，并于2008年11月18日诉至上海市杨浦区人民法院，请求判令丰中毅公司腾退房屋、支付拖欠的房租、相应使用费并承担违约金。

 [争议焦点]

1、 承租人丰中毅公司与出租人南政院上海分院签订的房屋租赁合同的租赁期限如何计算？是否适用转租合同的约定？

2、在2008年6月30日租赁期界满后，承租人丰中毅公司继续占有并使用租赁房屋的行为是否构成违约？该如何承担责任？

3、 关于涉案保证金在本案中不作处理是否妥当？

 [裁判要旨]

一、关于租赁合同的期限问题

一、二审法院均认为南政院上海分院与丰中毅公司签订的《军队房地产租赁合同》,系双方当事人真实意思表示,该合同合法有效。根据该合同约定,租赁房屋的期限至2008年6月30日止。丰中毅公司与翔明公司签订的转租合同虽经过南政院上海分院同意并备案，但南政院上海分院对该合同的适用范围进行了严格的限制：如不得与南政院上海分院和丰中毅公司租赁合同所约定的权利义务相冲突等。因此，转租合同中关于租期至2009年1月14日约定的对丰中毅公司不适用。最终，两审法院均认为根据丰中毅公司与案外人签订的转租合同等证据不足以证明租赁期限为8年,据此主张现在合同继续履行中,缺乏事实依据。

二、关于租赁期界满后承租人继续占有并使用租赁房屋的行为认定及责任承担问题

一、二审法院认为2008年6月30日租赁期界满后,双方当事人未订立新的租赁合同,现丰中毅公司仍继续占用房屋缺乏依据,故被要求迁出并返还房屋的请求,予以支持。同时占用房屋应当支付占用期间的房屋使用费,该费用参照上述合同约定的租金即第三年日租金7560元为宜。故对南政院上海分院支付2008年7月1日至同年10月13日止的房屋使用费的诉讼请求,予以支持,该期间使用费应为786,240元。丰中毅公司未按上述合同的约定,在租赁期满时未将承租的房屋交还给南政院上海分院,应承担合同约定的违约金300,000元。

三、关于保证金问题

关于丰中毅公司向南政院上海分院支付的保证金,在双方签订的《军队房地产租赁合同》已经明确约定需待迁出、结清水、电等费用后再予结算,故人民法院在本案中不作处理并无不妥。

[法律解析]

一、相关法律、法规、规章及司法解释中关于转租的规定

（一）法律中关于转租的规定

《合同法》第二百二十四条：

承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的，承租人与出租人之间的租赁合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，承租人应当赔偿损失。
　　承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。

（三）行政规章中关于转租的规定

建设部《商品房屋租赁管理办法》第十一条：

承租人转租房屋的，应当经出租人书面同意。

承租人未经出租人书面同意转租的，出租人可以解除租赁合同，收回房屋并要求承租人赔偿损失。

（三）司法解释中关于转租的规定

《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十五条：　

承租人经出租人同意将租赁房屋转租给第三人时，转租期限超过承租人剩余租赁期限的，人民法院应当认定超过部分的约定无效。但出租人与承租人另有约定的除外。

《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十六条：　

出租人知道或者应当知道承租人转租，但在六个月内未提出异议，其以承租人未经同意为由请求解除合同或者认定转租合同无效的，人民法院不予支持。

《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十七条： 　

因承租人拖欠租金，出租人请求解除合同时，次承租人请求代承租人支付欠付的租金和违约金以抗辩出租人合同解除权的，人民法院应予支持。但转租合同无效的除外。

《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十八条：

第十八条　房屋租赁合同无效、履行期限届满或者解除，出租人请求负有腾房义务的次承租人支付逾期腾房占有使用费的，人民法院应予支持。

本案审理过程中，《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》(后简称《解释》)尚未出台（该解释2009年7月1日实施），《合同法》第224条是对转租法律问题的唯一规定，本规定对转租问题进行了性质上的解释和原则的指导，但是因其规定过于笼统，缺乏司法实践中的可操作性。好在当时双方签订的租赁合同比较详细，最后法院以丰中毅公司违反原租赁合同约定，擅自延长租期并拖欠租金，且经多次催告腾退房屋仍未履行构成根本违约为由，支持了南政院上海分院的全部诉讼请求，这在当时无疑是具有重大的指导意义。本案事实清楚，之所以产生分歧，无非是因为双方对转租的理解有所偏差，下面主要就房屋转租中涉及到的相关问题进行探讨。

二、关于转租合同的理解和适用

所谓转租，是指承租人将租赁物之全部或一部分复出租于第三人(次承租人)，供其使用、收益，第三人则支付租金，而承租人本身并不脱离原租赁关系之行为[1]。在这里，我们把原房屋的出租人称为出租人，把房屋的第一承租人称为承租人，把第三人称为次承租人。根据合同法第二百二十四条的规定，房屋转租合同有以下特征：

　　1、房屋转租合同是以原房屋租赁合同的存在为前提。任何一个转租合同必然存在一个租赁合同，没有租赁合同，也不存在转租合同。转租合同是租赁合同成立后，承租另行与承租人就房屋租赁协商一致而成立的合同。

　　2、出租人的同意是房屋转租合同订立的前提条件。转租合同的订立应当取得房屋出租人同意，这种同意可是书面的，也可以是口头的。合同法规定，承租人未经出租人同意转租，出租人可以解除合同。租赁合同的解除，转租合同也就无存在的根据，转租合同应自动解除。房屋转租尽管取得了房屋出租人的同意，但房屋出租人并不是房屋转租合同的当事人。转租合同的当事人只能是合同权利和义务的承受者，即房屋的承租人和次承租人。

　　3、出租人与次承租人无任何法律上的权利义务关系。当事人之间权利义务因法律的规定和合同的约定而产生,出租人与次承租人之间没有合同关系,我国《合同法》明确规定，次承租人对租赁物造成的损失由承租人赔偿，法律未规定出租人与次承租人之间的权利义务关系。因此，出租人与次承租人之间不可能存在权利义务关系。

　　4、房屋转租不是房屋租赁权的转让。租赁权转让是指承租人将租赁权转让给第三人，承租人退出租赁关系，而租赁关系存在于受让人与出租人之间。而在房屋转租中，承租人不退出租赁关系，而租赁关系存在于受让人与出租人之间。而在房屋转租中，承租人不退出租赁关系，仍然承担租赁合同的权利义务，转租与租赁权转让在法律性质上是不同的。

　　另外，转租合同中所规定的转租中使用收益，系以原租赁权范围为限，但经出租人特许者除外。对于转租合同中关于转租期限，我国法律未作特别规定，转租是以原租赁关系到为基础，具有附属性，故转租期限不应长于原租赁所余的期限。

三、转租中的法律关系

    根据《中华人民共和国合同法》第224条规定，承租人在出租人同意转租的情况下，可以将租赁物出租给第三人，从而形成了出租人、转租人与次承租人三者之间相互联系的法律关系，具体而言：

    1.转租人与次承租人之间的关系

    转租人与次承租人之间的转租合同成立生效后，除合同有特别约定外，双方权利义务与普通租赁合同上当事人的权利义务内容并无差异。应注意的是，由于转租是建立在转租人租赁权基础上的行为，次承租人的新租赁权以转租人的租赁权为前提而成立[2]，故次承租人对租赁物的使用收益权能受转租人使用收益权能范围的一定限制。例如转租合同上所定之租赁期限不得超过原租赁合同的期限，否则原租赁合同因期限届满而终止后，次承租人继续占有租赁物就属于对出租人构成无权占有，出租人可基于所有权向次承租人请求返还所有物。正因为此，本解释第15条规定：“转租合同约定的租赁期限应当在承租人的剩余租赁期限内，超出承租人剩余租赁期限的转租期间无效。”

    2.出租人与承租人(转租人)之间

首先，出租人与承租人间的租赁合同效力不受转租行为影响继续有效存在，出租人和转租人各自继续享有合同上的权利和承受合同上的义务。其次，次承租人对租赁物造成损失时，承租人应向出租人承担损害赔偿责任。但需指出，《合同法》第224条规定的，“第三人造成租赁物损失的，承租人应当赔偿损失”，应解释为因可归责于第三人(即次承租人)的事由造成租赁物损失时，承租人才应向出租人承担损害赔偿责任，如果在转租期间如发生不可抗力致使租赁物毁损灭失的，承租人无须因此承担赔偿责任。

3.出租人与次承租人之间

    在转租法律关系中，存在两个合同，即出租人与承租人之间的租赁合同和承租人与次承租人之间的转租合同。在这两个合同中，存在两对权利义务关系，即出租人与承租人之间的权利义务关系和承租人与次承租人的权利义务关系。基于合同相对性原理，出租人与次承租人并不发生直接的法律关系，虽然转租得到了出租人的同意，但出租人与次承租人之间并不存在租赁合同法律关系，出租人仅能向租赁合同相对人，即承租人要求其违约责任。当然，我们这里说的出租人与次承租人不发生法律关系指的是基于合同责任的关系，在两种情况下，出租人可以基于其对出租房屋的所有权，与次承租人发生法律关系：第一种情况是次承租人对出租房屋的破坏，此种情形下，出租人可以依照侵权请求权要求次承租人承担责任；第二种情况是，当出租人与承租人合同中止后的情形。在原租赁合同中止后，发生两种法律结果，第一是根据《解释》第15条规定，转租合同期限不得超过原合同，承租人与次承租人的转租合同自行中止，第二是在原合同中止后次承租人对出租房屋的占有就从有权占有变成了无权占有。因此，基于这两种法律结果，出租人作为房屋所有权人有权要求次承租人挪房，对于逾期不挪房的次承租人，出租人也可以基于对房屋的侵权请求权要求次承租人承担因此产生的一切费用。因此，《解释》在第18条作出规定，“房屋租赁合同中止履行后，出租人请求负有腾房义务的次承租人支付逾期腾房使用费的，人民法院应予支持。”我们认为，这样的规定尚不全面，因为其忽略了承租人在次承租人逾期挪房中的作用问题。次承租人对房屋的合理占有基础是与承租人签订的转租合同，如果因为转租人(承租人)的过失致使转租合同期限超过了原合同期限的话，次承租人在向出租人交付逾期挪房费用后，应该有权向承租人追偿，当然，如果承租人没有过失的话，则不承担责任。此外，如果因为承租人的原因使转租合同没有得到出租人同意的话，那么，有过错的承租人应该承担缔约过失责任，责任的范围应该包括对善意次承租人腾房费用的承担，因此，在次承租人缴纳逾期费用后，可以向有过错的承租人追偿。

四、出租人对转租的同意权

    按照《合同法》第224条规定，出租人同意承租人转租的，转租合同有效，但是并没有规定如果出租人不同意或者没有明确表态下的转租是否有效问题。在《解释》第16条规定：“出租人知道或者应当知道承租人转租，但在六个月内未提出异议，其以承租人未经同意为由请求解除合同或者认定承租人签订的转租合同无效的，人民法院不予支持。因房屋租赁合同产生的纠纷案件，人民法院可通知次承租人作为第三人参加诉讼。”本条解释在《合同法》规定的基础上，比较完善地回答了原出租人的同意权行使问题。对此的理解，首先要厘清在未经出租人同意条件下，擅自转租之时转租合同的效力问题。

    (一)出租人同意权的讨论

    按承租人转租租赁物的行为，不论是征得出租人同意还是擅自所为，就性质而言均属出租他人之物的行为。在采取物权行为独立性理论的国家或地区，如德国和我国台湾地区，出租他人之物的合同是债权合同，属于物的负担行为，该合同的成立和生效并不以出租人对租赁物有处分权为要件[3]，因此，擅自转租他人之物行为虽不适法，但其转租合同作为债权合同仍然有效。转租人对次承租人负有提供租赁物以使用收益的义务，而次承租人则有交租的义务，任何一方有不履行合同的行为，应负债务不履行的责任。由于我国现行民事立法通说并不采纳物权行为独立性理论，并不区分负担行为和处分行为，因此，在解释擅自转租合同效力时，上述理论并不能当然被运用，而应以我国现行的民法理论和立法为依据。在《解释》出台以前，对转租合同有几种不同学说：第一种学说认为，擅自转租合同属于效力未定的合同(可追认合同)，理由是承租人本无转租权，其行为属于无权处分他人的财产，因此，该合同的效果如何取决于有权利人的认定[4]。第二种学说认为，未经出租人同意的转租合同无效[5]。第三种学说认为，未经出租人同意的转租合同有效，其理由是擅自转租的合同并不属于《合同法》第51条规定无效合同的几种情形，而且该说进一步认为，在擅自转租的情形中，无论将转租合同解释为有效还是无效，次承租人占有租赁物，对出租人而言均为无权占有，出租人都可基于所有人的地位向次承租人行使所有物返还请求权。

    根据《解释》第16条规定，出租人知道或者应当知道承租人转租，但在六个月内未提出异议，其以承租人未经同意为由请求解除合同或者认定承租人签订的转租合同无效的，人民法院不予支持。我们认为，本解释实际上是明确了未经出租人同意的转租合同实际上是效力未定的合同，这是因为：首先，转租合同在承租人与次承租人的合意达成之时，已经成立，但是是否生效取决于承租人是否根据《合同法》第224条事先经过出租人同意，如果出租人同意的话，那么转租合同从达成合意之时就已经生效，同样道理，如果出租人明确表示不同意的话，那么转租合同就因为有权力的出租人否定表示而归于无效；其次，承租人在事先没有得到出租人同意的情况下擅自出租房屋，当然属于无权处分的行为，根据《合同法》关于无权处分的规定，其合同效力处于不确定状态，即如果出租人行使追认权，那么转租合同就自始有效，如果转租人不予追认，那么转租合同就归于自始无效，过错一方应该承担缔约过失责任。因此，我们认为，转租合同在出租人作出明确表示之前的效力处于不确定状态。

    (二)出租人撤销权的行使

    从《合同法》第224条规定来看，我国法律对转租的立法模式属于限制主义立法模式，不过该条规定又存在与德国等限制主义立法模式不同之处，那就是我国采取的是授权规范，这与德日民法典直接采用禁止性规范，明定“非经出租人同意，承租人不得转租”的作法有所不同。“承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人”并不能反推出“承租人非经出租人同意，不得将租赁物转租给第三人”的结论，也不能排斥“承租人非经出租人同意，亦可将租赁物转租给第三人”的结论。虽然该条第2款“承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同”之规定表明《合同法》对擅自转租行为的消极态度[6]。既然我国立法对待转租合同效力认定并不是完全的限制主义，那么，对待转租合同的效力判定上就不能完全归于有效或者无效，而应该将其定性为效力待定的合同。对待效力待定的合同之时，法律会赋予真正权利人以撤销权来保障自己的权利，处于社会经济考虑，这个撤销权行使是有期限限制的，就转租合同撤销权行使期限来看，《解释》规定为6个月。因为在未经出租人同意的转租合同中，出租人行使的撤销权性质为形成权，即一经行使，就发生效力，与形成权对应的是除斥期间。除斥期间是指法律规定某种民事实体权利存在的期间。权利人在此期间内如果不行使相应的民事权利，则在该法定期间届满时导致该民事权利的消灭。除斥期间具有如下特点： 1.除斥期间一般是不变期间，不因任何事由而中止中断或者延长； 2.除斥期间消灭的是权利人享有的实体民事权利本身，如追认权、撤销权、解除权等。3.除斥期间规定的是权利人行使某项权利的期限，以权利人不行使权利作为适用依据。4.除斥期间自实体权利成立之时起算。因此，本解释规定的出租人行使权利的“6个月”不得延长和中断中止，权利的发生从出租人知道，或者应当知道之时起算。如果出租人知道或者应该知道其转租的事由，而怠于行使权利，那么该撤销权即归于消灭，因此本解释又进一步规定了出租人没有行使权利的法律后果，即“在六个月内未提出异议，其以承租人未经同意为由请求解除合同或者认定承租人签订的转租合同无效的，人民法院不予支持”。

(三)出租人的推定同意

    在法律规定期间内，出租人撤销权的行使是对效力待定转租合同效力的否认，因此，在一定期限内，出租人一天不行使撤销权，转租合同的效力就一天得不到确定，这种效力处于不明确状态的合同对社会经济发展很不利，所以，法律在对无权处分合同效力认定中，在赋予真正权利人撤销权的同时，也同时相对规定了一定的除斥期限来督促权利人及时行使权利。这种对合同效力起到至关重要的形成权必须在除斥期间内行使，否则，一旦过了这个时期，法律就会以社会经济利益稳定为重，将真正权利人怠于行使权利的表现，推定解释成为视为同意。在转租合同中，一旦法律做出视为出租人同意转租的推定后，那么这个原效力待定的转租合同将被认定为自始有效，转租合同规定的权利义务关系开始约束合同当事人。

    (四)次承租人的诉讼第三人地位

    次承租人在转租诉讼中是有独立请求权的第三人还是无独立请求权的第三人在《解释》中没有作出明确的规定，我们认为，次承租人是作为无独立请求权的第三人参与诉讼的。这是因为：首先，次承租人因其与承租人之间的转租合同而有权利义务关系，但是次承租人与出租人之间并没有合同之间的关系，也不可能干涉到出租人与承租人之间的法律关系中，次承租人参加诉讼仅是对出租人与承租人纠纷标的有利害关系。其次，因为次承租人与出租人之间没有必要的联系，其与出租人和承租人之间的纠纷也没有法律意义上的联系可言，因此，一般情况下次承租人参与到诉讼中来必须要依附于承租人的诉讼地位来主张自己的权利，而不能单独作为诉讼一方独立行使诉讼权利。

[对策建议]

    本案是一起军队单位作为出租人起诉承租人要求解除合同、腾退房屋、支付违约金全面胜诉的典型案例，原告的全部诉讼请求均得到两审法院的支持。总结案件得失，有两个方面成功经验值得借鉴，一点不足需要弥补。具体而言：

一、         完美的合同条款是本案胜诉的关键

首先，南政院上海分院与丰中毅公司签订《军队房地产租赁合同》约定了明确的租赁期限。即使在后来合同履行过程中出现转租的情形，也通过合同预先设置的条款有效防范了风险。比如说2006年9月13日，南政院上海分院与翔明公司等分别签订《协议书》，南政院上海分院同意将上述房屋转租给翔明公司经营使用，翔明公司与丰中毅公司之间的权利义务应当用转租合同予以约定，但不得有损害南政院上海分院利益的内容，双方合同报南政院上海分院备案，南政院上海分院对该合同不作任何解释。南政院上海分院与翔明公司于2006年9月13日签订的《军队房地产租赁合同》仅供翔明公司申请工商登记办理营业执照使用，合同内容不针对第三人，并不得与南政院上海分院和丰中毅公司租赁合同所约定的权利义务相冲突。这些约定为法院处理纠纷提供了明确的依据，从而为军队单位的权益提供了充分保障。

二、合同履行过程中，有效运用各种法律手段，为充分维权提供了保障。

本案中，军队一方作为维权单位，充分运用了各种途径包括但不限于诉讼等法律许可的方式，比如原房屋租赁合同履行过程中出现转租时，出租人在合同中通过一系列风险条款的设置有效的降低了出租人违约的风险。又如2008年4月14日至同年10月10日，南政院上海分院分别6次函告丰中毅公司，通知丰中毅公司搬出上述租赁房屋及支付拖欠的房屋使用费。这些都为出租人即军队一方最终的维权成功奠定了良好的基础。

三、出租人要谨慎行使对房屋转租合同的同意权

《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十五条规定：“承租人经出租人同意将租赁房屋转租给第三人时，转租期限超过承租人剩余租赁期限的，人民法院应当认定超过部分的约定无效。但出租人与承租人另有约定的除外。”本案中，2006年9月13日，南政院上海分院与翔明公司等分别签订《协议书》，南政院上海分院同意将上述房屋转租给翔明公司经营使用，且丰中毅公司与翔明公司签订的转租合同已经交南政院上海分院备案。若南政院上海分院明知转租合同租期至2009年1月14日（大大超出原租赁合同的到期日2008年6月30日）未明确表示反对而原租赁合同又无相反约定的情况下，将置出租人于不利地位。因此，出租人必须谨慎行使对房屋转租合同的同意权。 

[1]黄立.民法债篇各论•上[M].中国政法大学出版社， 2003. 294， 297.

[2]史向宽.债法各论[M].中国政法大学出版社， 2000. 183.

[3]王泽鉴.民法学说与判例研究•5[M].中国政法大学出版社， 1998. 85.

[4]隋彭生.合同法要义[M].中国政法大学出版社， 2003. 526.

[5]杜万华.合同法精解与案例评析•下[M].法律出版社， 1999. 467.

[6]苏号朋.转租的法律结构分析———兼评《合同法》第224条之不足[J].浙江社会科学， 2007， (2).