对侵权案件中预见不能的损害结果应当适用可预见性规则限制其赔偿

一、案件简介
1999年6月21日凌晨2时32分，某餐饮有限公司（以下简称餐饮公司）司机卢某驾驶辽A×××××号白色280型奔驰牌轿车带其亲属孟某，由东向西行驶，将位于沈阳故宫东侧的下马碑撞倒，断裂为五节，车体左侧撞在下马碑基座东北角处，奔驰牌轿车毁掼，司机卢某死亡。经查，辽A×××××号白色280型奔驰牌轿车车主为餐饮公司董事长于某，司机卢某是餐饮公司的司机。餐饮公司及于某称卢某负责开丰田面包车或小解放军，是负责开车买菜的司机。肇事当日，卢某是当班司机。沈阳故宫博物院（以下简称故宫博物院）于1999年6月21日委托辽宁省文物鉴定小组对下马碑的损坏和赔偿作出鉴定，结论为一：下马碑建于乾隆四十八年，系清代原物。上刻满、汉、蒙、回、藏五体“诸王以下官员等至此下马”碑文，系属国家重点文物保护单位沈阳故宫古建筑群的组成部分，是国家一级文物；二、该碑撞倒后，断成五大块和粉碎成若干小块，毁损严重，修复极难，如经修复，也只能达到原状的60% ，已无法修复全貌；三、按照国家一级文物价值估算，此下马碑价值经初步评估约2000万元至3000万元。
对该起事故，沈阳市公安局交通警察支队沈河区大队于1999年7月10日作出道路交通事故责任认定书，结论为：司机卢某违反《道路交通管理条例》第7条之规定，依据《道路交通事故处理办法》第19条之规定，应负此事故全部责任；孟某系乘车人，无事故责任。关于下马碑的经济赔偿问题，经沈阳市公安局交通警察支队沈河区大队调解，于某同意对雨马碑进行修复，不同意故宫博物院请求赔偿2500万的意见。双方最终未达成协议。2000年4月17日，故宫博物院向一审法院提起诉讼称，餐饮公司司机卢某驾驶车主为于某的奔驰牌轿车将下马碑撞毁。司机卢某已经死亡。经沈阳市公安局交警支队沈河区大队调解未达成协议，故起诉至法院，请求于某、餐饮公司的赔偿下马碑经济损失2700万元，承担下马碑全部修复费用，承担诉讼费用。
于某辩称，司机卢某盗开私车，一切后果应由卢某承担，于某不应承担任何责任。下马碑是否属于国家一级文物，尚需进一步鉴定。省文物鉴定组的鉴定意见缺乏科学依据。同意承担下马碑修复费用。
餐饮公司辩称，卢某驾驶公司董事长私车，并非公司为其安排工作，卢某不是在工作时间内肇事，也不是在为餐饮公司工作过程中肇事，餐饮公司不应承担责任。
一审法院委托了该院诉讼证据鉴定中心、辽宁省文物鉴定组对毁损的下马碑进行联合鉴定，2001年6月7日受托部门作出了200123号《鉴定意见》：1、该下马碑建于乾隆四十八年（1783年），系清代原物，上刻满、汉、蒙、回、藏五体文字“诸王以下官员等至此下马”，属全国重点文物保护单位沈阳故宫建筑群的重要组成部分，是沈阳故宫皇家建筑的重要标志之一，也是封建社会典章制度的体现，体现了皇权的威严和多民族的团结统一。同时，它也是国内仅存的唯一一块皇家宫殿建筑所立的下马碑，具有重大的历史价值和文化价值，其重要性是无法用经济价值来估量的。但由于目前此碑已被撞倒毁损，应一审法院的委托，需对其经济价值进行评估。鉴于在此案发生之前，国内尚无如此珍贵文物被毁损而需进行经济赔偿的先例，现只能比照相关的文物对下马碑的经济价值进行评估。1999年，《中国考古黄金时代——来自中华人民共和国的辉煌发现展》在美国几个大城市巡回展出，展出之前，按惯例由美方为所有参展文物进行了分项保险评估。其中山东青州龙兴寺出土的三块石造像的保险估价分别为500万、300万、250万美元；河北曲阳王处直墓出土的石浮雕像保险金额为1000万美元。比照上述石刻的保险价值，经鉴定认定，被毁损的下马碑价值最低在2500万元人民币左右。2、文物是不可再生的，也是不可替代的，这些特性决定，如文物的完整性一旦遭到破坏，其损失是不可弥补的，也是不可估量的。该下马碑被撞成互不连接的五大块和若干小块以及一些碎渣粉末，经对现场和实物勘察，碑文残损约30%（原两面102字，撞毁28字）。残损如此，已无法恢复，即使勉强作一些粘补，已远远不能恢复原貌。因此，其价值已被极大地贬损，如从经济价值估计，最多为原估价的10%。
1984年6月，故宫博物院在其原址对下马碑的底座进行了更换，更换的底座高为82厘米，长150厘米，宽为110厘米。更换底座后的下马碑位于沈阳路二段，为半步行街上，距马路中心线直线距离4. 60米，距故宫南墙12. 90米。沈阳路二段允许面包车以下车辆和商家运货车双行。

二、法院裁判情况
一审法院经审理认为：文物是人类的历史文化遗产，公民均负有对其保护的义务。下马碑系国家重点文物保护单位沈阳故宫古建筑群的组成部分，司机卢某驾驶车辆违反交通规则撞坏下马碑，应承担赔偿责任。因司机卢某已死亡，依据《交通事故处理办法》第 31条的规定，承担赔偿责任的机动车驾驶员暂时无力赔偿的，由驾驶员所在单位或机动车的所有人垫付。故该肇事车辆的所有人于某亦负有对下马碑损害赔偿之义务，并应依据《民法通则》的规定承担相应的法律责任。关于故宫博物院请求赔偿下马碑被撞毁的经济损失2700万元之主张，对该损失赔偿数额的确定，一审法院委托鉴定部门对下马碑的实际损坏情况进行了鉴定，但该鉴定结论不能作为本案的定案依据。理由一是，该鉴定结论是比照其他文物在巡回展出时保险价值作出的，《保险法》对保险标的的保险价值规定，既可以由投保人和保险人在合同中约定，也可以按照保险事故发生时保险标的实际价值确定。保险价值的确定，原则上以客观的市价为准，当保险标的无市价可参考的情况下，可以由当事人双方约定保险标的价值。本案之鉴定结论，比照的是山东青州龙兴寺的石造像的保险估价及河北曲阳出土的石浮雕造像的保险金额。其体现的是文物保险价值而并非文物的实际价值，且与下马碑又无必然联系, 以此保险价值来确定下马碑的价值缺乏足够依据：理曲二是，《民事诉讼法》第125条规定，当事人经法庭许可，可以向证人、鉴定人、勘验人发问。因此，鉴定结论除必须经法院审查外，还必须接受当事人的相互质证，鉴定人出庭接受当事人的发问，解答鉴定过程中的相关技术性问题是法定义务，否则鉴定结论的证明力不得产生，并不得作为裁判的基础。本案的鉴定人在一审法院第二次开庭时，经依法通知，无正当理由未出庭参加诉讼，致使双方当事人对该鉴定结论的当庭质询权利无法实现，故该鉴定结论不能作为本案的定案依据。综上，故宫博物院的损害赔偿数额没有证据支持。但文物具有无价性和不可再生性之特征，下马碑的实际价值虽然不能以货币方式衡量，但损害结果确已实际发生，故宫博物院之经济损失实际存在，故应判令于某对下马碑进行修复，并参照本案的具体情况，酌定其赔偿故宫博物院100万元的经济损失。关于于某提出的司机卢某系盗开私车，车辆所有人不应承担民事赔偿责任的主张，因其既未向有关公安机关报案，亦无其他证据证明司机卢某以秘密窃取之手段盗开肇事车辆，故其主张缺乏事实依据，依法不能成立。关于餐饮公司提出的不应为司机卢某擅自驾驶他人私有车辆的行为负责，不同意承担责任的主张，经查，该公司的企业性质为有限责任公司，于某只是该企业的股东之一，肇事车辆的所有人并不是该公司，而且卢某也不是在为公司工作过程中肇事，故对餐饮公司的该项主张予以支持。据此，判决如下：一、于某于本判决生效后三个月内对故宫博物院管理的下马碑予以修复（由国家文物管理机关指定单位修复），修复费用由于某负担；二、于某赔偿故宫博物院人民币100万元整，于本判决发生法律效力后六个月内付清；三、驳回故宫博物院要求餐饮公司承担赔偿责任的诉讼请求。案件受理费15010元，由于某承担；鉴定费10万元由故宫博物院、于某各承担5万元。
故宫博物院不服一审判决，提出上诉称：一、下马碑的赔偿数额应以合法的鉴定为依据，一审法院否定其诉讼证据鉴定中心作出的200123号《鉴定意见》的理由不当。二、一审法院判决于某赔偿100万元经济损失，无法律依据，显失公正。三、餐饮公司应对下马碑的损坏承担赔偿责任。肇事司机卢某系餐饮公司的夜班司机，案发当天是当班的时间，其驾车行为与其在本单位的司机职责相一致。从行为的时间和实施行为的名义、身份及实施的行为与本单位的职责内在联系等方面看，都与职务行为相吻合。肇事车辆虽登记在于某名下，但实际上也是于某作为餐饮公司董事长从事工作的车辆；事故发生后，餐饮公司为卢某支付了医药费、丧葬费，并给卢某家属1500元补偿。上述事实均证明卢某的行为是职务行为。餐饮公司称卢某系盗开车辆证据不足。故请求于某、餐饮公司按鉴定结论赔偿下马碑被撞毁所造成的经济损失。
于某上诉的主要理由和请求是：下马碑被撞毁，系卢某盗开车辆造成的，卢某行为不是履行职务行为。卢某已死亡，车主于某不应承担垫付责任，也不应承担赔偿责任。文物不是商品，其价值不能用金钱来衡量。交通肇事只能赔偿直接损害，而故宫博物院的直接损失仅是下马碑的修复费用，一审法院判决于某赔偿100万元经济损失，没有事实依据和法律依据。 故请求二审法院重新判决。
二审院经审理认为，司机卢某驾车肇事撞毁的下马碑系受国家保护的文物，故本案的案由应确定为文物损害赔偿纠纷。
关于下马碑被撞毁的损害赔偿责任问题，二审法院认为，下马碑被撞毁，其直接责任者是肇事司机卢某，卢某应承担主要责任，根据本案事实，其应分担责任的比例按80%确定为宜。但卢某已经死亡，且无其他个人财产，故其民事责任归于消灭。
依据《道路交通事故处理办法》第31条之规定，于某作为肇事车辆的所有人，只有在应承担赔偿责任的肇事司机暂时无力赔偿的情况下，才应当承担垫付责任。本案中，由于肇事司机即直接责任者卢某已经死亡，其应承担的赔偿责任依法应予免除，故于某不应承担垫付责任。但车辆作为现代化的交通工具，具有一定的风险，车辆所有人应当妥善保管。本案中，于某作为肇事车辆的所有人，对卢某如何得到肇事车辆的钥匙将车开出，鉴于卢某巳经死亡,于某对此应负有举证责任。于某主张肇事车辆是卢某盗开的，从本案事实看，相关证据有两个：一是乘车人孟某的证言；二是餐饮公司的报案记录。从孟某证言内容看，不能证明卢某从哪拿的钥匙，也不能证明出去做什么。报案记录在一审时餐饮公司和于某并没有提供，而且报案记录并不能证明肇事车辆就是于某盗开的。于某主张车辆系卢某盗开的理由不能成立。由于于某不能提供充分证据证明肇事车辆的钥匙如何被肇事司机卢某拿到，故应认定于某对其所有的车辆管理不当。因此，于某对下马碑因肇事撞毁应承担一定责任。根据本案事实，其应承担的责任比例按
5%确定为宜。
根据《文物保护法》第9条之规定，各级文物保护单位，分别由省、自治区、直辖市人民政府和县、自治县、市人民政府划定必要的保护范围，作出标志说明，建立记录档案，并区别情况分别设置专门机构或者专人负责管理。故宫博物院作为下马碑的管理单位，对下马碑负有管理保护的义务和责任。本案中，下马碑位于沈阳路二段，为半步行街，允许面包车以下车辆和商家运货车双行，下马碑距马路中心线直线距离4.60米。这种现状对下马碑的保护存在明显的不利因素，故宫博物院应当意识到，一旦发生车辆肇事，极有可能对下马碑造成损害，但故宫博物院并没有采取妥善的防护措施。因此，对下马碑肇事毁损，故宫博物院亦应承担相应责任。根据本案事实，其承担责任的比例为15%为宜。
故宫博物院上诉提出卢某开车系为餐饮公司履行职务，餐饮公司应承担赔偿责任的主张，因其没有提供充分证据证明卢某是为餐饮公司履行职务，故对该项主张不予支持。
从鉴定内容看，下马碑作为文物虽然其价值主要体现在历史价值和文化价值上，但不能因此否定定其具有经济价值。由于下马碑是国内唯一一块皇家宫殿所立，故鉴定部门比照山东青岛州龙兴寺石造像的保险估价、河北曲阳王处直墓出土的石浮雕像保险金额进行鉴定，确定其价值，在目前的现状下，其可行性、可信性是应予确认的。一审法院以鉴定结论比照与下马碑无必然联系的文物保险价值对下马碑进行价值认定缺乏依据为由，对鉴定结论不予采信不当，应予纠正。 依据鉴定结论，被撞毁的下马碑尚可作一些粘补性的修复，由此而发生的费用，一审法院判决于某承担，于某并未就此提起上诉，本院予以确认。另依鉴定结论，被撞毁的下马碑即使勉强作一些粘补，已远远不熊恢复原貌、其价值已被极大的贬损。因此，根据《民法通则》第117条、第134条之规定，于某尚应当按照分担责任的比例赔偿下马碑不能复原状的损失。一审法院判决于某赔偿下马碑被撞毁的损失是正确的，但一审法院审法院没有采信鉴定结论，酌定于某赔偿故宫博物院100万元经济损失，缺乏依据，应予纠正。
依据鉴定结论，撞毁前下马碑的价值在2500万元左右，撞毁后为原价值的10%，即250万元左右。据此，本案责任各方应在2250万元左右分担责任。从本案情况看，以2000万元为基数较为妥当。按于某应承担的责任比例，于某应赔偿的数额为100万元。

三、主要观点和理由
本案涉及两个重要的法律问题：其一，谁是本案法律意义上的侵权责任主体？即谁应当作为本案适格的赔偿义务人？其二，应当如何赔偿权利主体的纯粹经济上损失？本案发生及诉至法院是在《道路交通安全法》及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》颁布以前，但其法律适用对于今后处理类似案件具有借鉴意义，故以下结合法律、司法解释的相关规定分别进行分析。
1、关于谁应当成为本案的赔偿义务人，又涉及两个具体法律问题：首先，肇事司机是否属于在执行职务中发生交通事故？如系执行职务，则餐饮公司应当承担雇主责任，而肇事司机卢某因为具有重大过失，应当与餐饮公司承担连带责任。关于雇员的行为是否属于执行职务，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第9条第2款提出了判断标准，即意思说+表见说。首先，从雇佣关系的实质而言，执行职务的行为应当是雇员在雇主授权范围内从事的与雇主目的事业相关的行为。此即为意思说。但由于受害人与雇主存在事实上的信息不对称，意思说显然对受害人不利。为了有效地保护受害人的利益，司法解释以但书形式引入各国侵权法普遍确认的表见说平衡当事人之间的信息不对称。根据表见说，雇员的行为虽然超出雇主的授权范围，但其表现形式是执行职务或者与执行职务具有内在联系的，也应当认为系执行职务的行为。准此以衡量本案肇事司机卢某，其受雇为餐饮公司司机，且肇事当晚当班，其行为时间、身份与执行职务似有内在联系；但其所驾车辆非公司车辆（不具表见形式），车上乘员非公司成员或客户（不在授权范围），而是其亲戚，据此，尚难认定其驾车行为是在执行职务。否定其行为系执行职务，意味着餐饮公司即无须承担雇主责任。
其次，卢某驾驶于某私车是盗窃驾驶亦或是擅自驾驶？如系擅自驾驶，应当由谁及如何承担责任？盗窃驾驶，乃秘密窃取他人车辆供自己运行之用，应以非法占有为目的。餐饮公司虽在二审提交报案记录，尚不足以证明卢某是以非法占有为目的，秘密窃取他人车辆供自己运行之用，故盗窃驾驶之说应难成立。擅自驾驶指未经所有人、使用人或者管理人（汽车保有人）同意，擅自为私用目的而驾驶他人车辆。卢某非于某私人司机，没有证据表明其驾驶于某车辆系经于某授权或同意，发生交通事故当时亦没有证据表明其系为餐饮公司利益或于某个人利益；从车上成员系卢某亲戚这一事实来看，卢某为私人目的擅自驾驶他人车辆的判断应具有高度盖然性。擅自驾驶，在国外判例上一般区分为受雇人所为的擅自驾驶、家属或亲属所为的擅自驾驶以及前述两种情形之外的第三人的擅自驾驶三种情形。前两种情形，汽车保有人均应承担运行供用者责任，第三种情形汽车保有者将不承担运行供用者责任，但可能承担管理瑕疵的过错责任；如果汽车保有人与第三者之间有某种关系时，通常亦被确认应承担运行供用者责任。结合本案情况分析，卢某非于某私人司机，亦非其亲属，其擅自驾驶应属上述第三种情形，即受雇人及亲属以外第三人擅自驾驶的情形，汽车保有人不承担运行供用者责任而承担管理瑕疵的过错责任。二审法院判决即采取此一立场。该立场原则上可资赞同。
需要说明两个问题：第一，于某为餐饮公司董事长，卢某为餐饮公司雇员，两者之间存在一定关系。如果于某因代驾停车等原因而将车钥匙存放在公司大堂处或交由公司其他职员保管而为卢某获得，则于某不能免除运行供用者责任。第二，该案审理在《道路交通安全法》颁布以前，依据当时有效的《道路交通事故处理办法》第31条的规定，机动车驾驶员执行职务以外的交通肇事，由驾驶员作为交通事故责任者承担赔偿责任；驾驶员暂时无力赔偿的，由其所在单位或车主垫付。二审法院据此认为本案司机卢某已死亡且无其他个入财产，故其民事责任消灭，并由此作出车主于某亦不应承担垫付责任的认定，逻辑上尚能自圆其说。但《道路交通事故处理办法》有关垫付责任的规定，非属民事责任的规范用语，将车主的责任归结为垫付责任，亦不符合法理。因车主责任涉及擅自驾驶、分期付款买卖、名义贷与、名义残留等诸多情形，应当结合运行支配与运行利益的归属进行具体分析，而非一概认定为垫付责任。现行《道路交通安全法》对责任主体表述为“机动车一方”，同样亦须分别上述不同情形予以具体分析，确定其责任承担。
2、应当如何赔偿权利主体的经济损失？这里涉及两个问题：首先，对文物的经济价值应当如何确定？《文物保护法》第24条规定:“国有不可移动文物不得转让、抵押”，下马石属国家重点文物保护单位沈阳故宫古建筑群的组成部分，依法不得转让、抵押，故无法确定其交换价值。文物鉴定部门比照其他同级文物的保险价值确定其最低经济价值，具有合理性，二审法院予以确认，可资赞同。
其次，如何确定赔偿义务人应当赔偿的损失范围？这是现代侵权法应当关注的一个重要问题。损害赔偿的范围，涉及责任主体的过错程度和责任范围的因果关系等因素的考量，事关当事人之间的利益均衡，在审判实务上具有重要意义。在《合同法》规则和合同法理论中，已经形成了比较系统的责任范围限制规则，例如过失相抵规则、损益同销规则、减损规则、可预见性规则等；而在侵权法的相关法律和司法解释及理论研究中，对侵权损害赔偿责任范围的限制还缺乏明确系统的规则和相关理论研究，致使人民法院在审理类似本案情形的损害赔偿案件时，存在不少困惑。本案处理最困难的问题，就是侵权行为人过失侵权造成了难以预见的损害结果，是否应当全额赔偿权利人的纯粹经济损失？对此，英美侵权法上限制责任范围的可预见性规则可以给我们以重要启示。根据该规则，可预见性与损害结果之间的关系是，如果损害是不能够被预见的，则这种损害就得不到赔偿。可预见性规则系由一合同案件所创立，包括两个方面：(1)针对“一般损失”(ordinary damages)，要求合同当事人具有一般理性人的预见；(2)针对“特殊损失”( special damages)，必须是受害方在订约时已经告知了违约方，且双方在订约时已经加以考虑到的。这一规则，被《美国统一商法典》第2 - 715条以及《联合国国际货物买卖合同公约》第74条所吸收，也被我国统一《合同法》第113条所吸收。在英美侵权法中，可预见性规则也成为限制侵权人责任范围的一项重要规则。
就本案而言，其责任范围的限制可以体现为以下几个方面：第一，下马碑为国家一级文物，依据相关文物保护法规的规定，应当划定其保护范围，采取必要的保护措施，并作出标志说明。但其实际情况是，下马碑位于沈阳路二段，为半步行街，允许面包车以下车辆和商家运货车双行，下马碑距马路中心线直线距离4. 60米。碑座周围未设防护装置。这种现状对下马碑的保护存在明显的不利因素，即下马碑作为珍贵文物的特殊文物价值无从辨识，从而，其被撞断裂所造成的珍贵文物价值减损的“特殊损失”不在可预见性范围之内，自不应得到赔偿。当然，作为故宫古建筑群的组成部分，其具有文物价值是在一般社会公众可预见性范围之内，故一般文物价值应予赔偿。第二，故宫博物院作为管理单位，未采取必要保护措施，对损害的发生与有过失，故应有过失相抵原则的适用。二审法院考虑并适用了过失相抵原则以限制赔偿范围，其过失比例的斟酌属于事实审的范围，其法律适用原则无疑是正确的。第三，修复费用属于恢复原状所支出的费用，应由赔偿义务人承担；但修复以后的残损价值，应从赔偿金额中扣除，以体现“损益相抵”的原则。二审法院考虑并适用了这一原则，但扣除的残值10%是指修复以后的残值还是修复以前的残值未臻明确。
综据上述，两审法院在处理本案所涉纯粹经济损失时，事实上均进行了利益衡量。一审法院对过失侵权造成预见不能的损失，从证据采信方法上进行限制，理由未尽妥当。二审法院依据现行法律规定，运用过失相抵规则及损益相抵规则对赔偿范围进行限制，仍然不能平衡当事人双方的利益，乃依据当时有效的《道路交通事故处理办法》的相关规定，对车主的“垫付责任”进行限缩解释，客观上起到了限制损害赔偿范围的作用,但也遗留下一个问题：如果司机卢某没有死亡，本案应当如何解决？因此，作为个案的解决，二审判决可以说是妥当的。但在判决理由所持方法上，如能着眼于对损害赔偿范围的限制规则的运用，方法上更为妥当。
四、最高人民法院民一庭意见
本案判决综合运用利益衡量方法及过失相抵、损益相抵原则，对因过失侵权造成预见不能的损害结果的赔偿范围进行限制，判决结果是妥当的。对于可预见性规则的运用，现行相关法律、司法解释没有明确规定，仅在《合同法》第113条有明文规定，在侵权案件中能否适用，存在疑问。我们认为，违约损害赔偿与侵权损害赔偿在赔偿的理念和价值取向上是基本一致的，尤其是在违约与侵权发生竞合时，选择不同的诉因如果导致大相径庭的损害赔偿结果，有违公平正义的法律理念。因此，可预见性规则作为限制损害赔偿范围的一项基本规则，在侵权案件中可以参照适用。