关于许霆ATM机取款一案的辩护词

关于许霆ATM机取款一案的
　　《辩 护 词》
　　
　　尊敬（有时也未必值得尊敬）的审判长、审判员：
　　
　　本人是广东立国律师事务所的王荣利律师。我没有受任何人的委托，但在看过众多媒体以及网络上众多关于许霆涉嫌盗窃一案的报道和议论之后，面对社会各界议论纷纷的状况，出于一名法律人的良知，在基本了解了本案主要事实的基础上，现自发自愿地为本案被告人许霆进行庭外辩护。我将本着“以事实为根据，以法律为准绳”的原则，依法发表以下几点辩护意见：
　　
　　一、根据媒体报道，以下事实应依法予以确认。如果下列事实得到确认，那么本辩护人将依据以下得到确认的事实依法进行辩护，本案也应依据以下得到确认的事实依法适用法律并作出公正的判决。这些事实主要包括：
　　1、本案所涉的银行ATM机是对公众开放的，任何人都可以凭借合法有效的银行卡从中取款；
　　2、被告人许霆没有任何伪装，是以其真实的模样前往涉案银行的ATM机取款的；
　　3、被告人许霆是持银行合法有效的银行卡在涉案银行的ATM机上取款的；
　　4、被告人许霆的银行卡是真实的，并无任何自行变更也并非伪造；
　　5、被告人许霆没有任何破坏或者变更ATM功能的行为和手段；
　　6、被告人许霆的银行卡上有其本人合法拥有的人民币175元；
　　7、被告人许霆从银行ATM机上每取款1000元人民币其银行卡上仅被扣掉1元人民币；
　　8、被告人许霆连续从银行ATM机上取款171笔，合计17.5万元；
　　9、被告人许霆的取款情况，银行都有真实的记录；
　　10、被告人许霆银行卡办卡记录是真实可信的，银行也正是通过许霆在银行的办卡记录认定许霆多取了款并报案的；
　　11、被告人许霆于4月21日晚10点到22日晨1时取款，24日下午3点离开单位返回老家，银行于24日上午翻查监控记录时才发现，25日报案；
　　12、被告人许霆离开广州之后于宝鸡被公安机关抓获；
　　13、造成被告人许霆能够多取款的原因在于银行ATM机出现故障；
　　14、银行ATM机出现故障的原因在于ATM机的生产和维护商维护工作失误；
　　15、广电运通公司已经全额赔付了银行17.5万元人民币；
　　16、广电运通公司未向公安机关报案；
　　17、被告人许霆在得知银行找他之后曾主动与银行电话联系过，却被银行工作人员的话给吓了回去；
　　18、被告人许霆的父亲要求退赔银行损失被拒绝。
　　上述事实，是在综合了各媒体报道的基础上基本可以予以确认的事实。本律师认为，本案的定罪量刑，应该在上述事实的基础上来分析考虑。离开了上述基本事实，将可能影响到对本案的正确定性和对法律的准确适用。
　　
　　
　　二、关于本案所涉及的相关法律规定。
　　1、根据检察机关《起诉书》的指控，被告人许霆涉嫌构成盗窃罪，本案应适用《中华人民共和国刑法》第二百六十四条的规定，该规定如下：
　　盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；有下列情形之一的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
　　（一）盗窃金融机构，数额特别巨大的；
　　（二）盗窃珍贵文物，情节严重的。
　　
　　2、而根据辩护人以及部分网友的观点，被告人许霆的行为不够成犯罪，属于民事纠纷的范畴。如果从民事范畴来考虑，被告人许霆的行为则可能涉及以下多条法律规定：
　　第一，涉及《中华人民共和国刑法民法通则》的规定：
　　第四条 民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。
　　第五十九条 下列民事行为，一方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销：
　　（一）行为人对行为内容有重大误解的；
　　（二）显失公平的。
　　 被撤销的民事行为从行为开始起无效。
　　第六十条 民事行为部分无效，不影响其他部分的效力的，其他部分仍然有效。
　　第六十一条 民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，对方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
　　双方恶意串通，实施民事行为损害国家的、集体的或者第三人的利益的，应当追缴双方取得的财产，收归国家、集体所有或者返还第三人。
　　第六十三条 公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。
　　 代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。
　　 依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。
　　第六十六条 没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。
　　 代理人不履行职责而给被代理人造成损害的，应当承担民事责任。
　　第九十二条 没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。
　　第二，涉及《中华人民共和国合同法》的规定：
　　第六条 当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。
　　第四十八条 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。
　　对于被告人许霆的行为，只有全面对照上述各项法律规定进行分别进行分析和论证，才可能最终正确定性，正确适用法律，依法作出公正的判决。
　　
　　
　　三、在对被告人许霆的行为准确定性之前，围绕本案争议的焦点问题，我们有必要首先对以下几个词语进行认真的分析并准确地理解，并以最准确的理解来认定被告人许霆的行为：
　　
　　1、关于“ATM机”
　　什么是ATM机呢？经查询《百度》“知道”栏目，得到了中央的回答：“ATM：Automatic Teller Machine的缩写，即自动柜员机。它是有计算机控制的持卡人自我服务型的金融专用设备。 ATM机可以向持卡人提供提款、存款、查询余额、更改密码等功能。ATM不仅能接受本行本地卡，还可以通过网络功能接受异地卡、他行卡，同时为持卡人提供每日24小时服务。”简单地说，ATM机就是自动取款机。同样用《百度》“知道”栏目查询“什么是金融机构”，得到的答案是“金融机构是指专门从事货币信用活动的中介组织”（有兴趣者还可以根据《现代汉语词典》查找“金融机构”和“ATM机”的概念）。
　　从上述对于“ATM机”和“金融机构”的不同解释来看，我们不难确认，“ATM机”只是银行的一种可以提供自动取款服务机器，而“金融机构”却是一种组织。一个是机器，一个是组织，二者有着本质的不同。由此我们可以确认，银行是“金融机构”，但银行的“ATM机”只是银行的一种机器而不可能是“金融机构”，二者不可混同。
　　如果要对银行的“ATM机”定个性的话，本律师认为，银行的ATM机是银行服务的一种延伸，“ATM机”从本质上来看可以说是银行的“机器代理人”。“ATM机”扮演的是银行金融机构的“委托代理人”的角色。
　　
　　2、关于“秘密”
　　盗窃罪在客观方面的表现为秘密窃取数额较大的公私财物。这里的“秘密窃取”，是指“行为人用自己认为不被财物的所有人、保管人发觉的方法，暗中将公私财物取走。其主要特征是：其一，秘密是指取得财物时没有被发觉，暗中进行；其二，秘密是针对财物的所有人、保管人而言的；其三，秘密是指行为人自认为没有被财物的所有人、保管人发觉。”（摘自赵秉志主编的《新刑法全书》第940页）
　　由此我们来分析被告人许霆的行为。被告人许霆持自己的银行卡前往银行ATM机取款，没有伪装，没有造假，以其真实的面貌拿着记载有自己真实信息的真实的银行卡取款，应该说完全是公开的。并没有任何的秘密。如果非要说有什么“秘密”的话，那么就是被告人许霆在无意中发现了银行ATM机的一个惊天大“秘密”，那就是每取1000人民币元仅扣1元钱。对于银行的这个重大“秘密”，如果被告人许霆能够及时地给银行善意地提出来，那么他不仅无罪，而且有功，应该受到银行的重大奖赏。但是许霆没有。无论他在什么思想意识主导下，他的行为说明，他在发现银行ATM机之后，实施了反复操作，而且屡试不爽，直到取出了17.5万元人民币为止。据媒体报道：“取了这么多不属于自己的钱，许霆并没有马上逃跑，22日上午9点，他照常到高院上班，他当时的心态是这个钱不是我的，但是银行肯定第二天会发现的，发现了他肯定会来人，来人就把这个钱还给他就没事了。”由此看来，许霆当时并不是完全想非法占有这17.5万元人民币的巨款。
　　关于“秘密”二字，我们还应该分别“秘密”有多种，并不是一切的“秘密”手段都是盗窃。刑事“盗窃罪”中的“秘密窃取”有“秘密”，民事活动中的正常活动也有“秘密”，正如银行要为客户“保守秘密”而设置“一米红线”一样。这两者“秘密”不可混同。盗窃罪中的“秘密”，是为了达到非法占有公私财物的目的，在自主意识主导下为了达到不被人发觉的目的而从事的“秘密”活动。而民事商业领域的“秘密”则主要是为了保护个人隐私而有目的地不让其他无关的人员知道。
　　在被告人许霆一案中，实际上有三个“秘密”发生重合。一是许霆发现的银行ATM机的“秘密”；二是许霆在银行暂时没有发觉的情况下利用了ATM的的这个“秘密”，“秘密”地以170多元的存款取走了17.5万元的巨款；三是银行基于为客户保密的需要无人监督而让放心地让ATM机机器替代人工操作，暂时为客户保守“秘密”，未能发现和纠正许霆的“秘密”错误。
　　那么被告人许霆的行为是否构成“秘密窃取”呢？我们不妨设想一下，如果许霆在发现ATM机的“秘密”之后取了不属于自己的钱，就属于“秘密窃取”的话，那么我们每个人拿着自己的银行卡去银行ATM机上取走属于自己的存款则属于什么行为呢？是否也可以说是“秘密窃取”呢？或者倒过来，如果说我们每个人从银行ATM机上用自己的银行卡取走属于自己的存款属于“公开取款”而不属于“秘密窃取”的话，那么被告人许霆的行为又与我们每个人的合法正常的取款行为有什么区别呢？这个问题值得大家深思。
　　
　　3、关于“恶意”
　　有人会认为，取自己的款是合法的不属于“秘密窃取”，取不属于自己的款是不合法的则属于“秘密窃取”，因为明知不属于自己的款项而取之，存在着“恶意”。
　　一些认为被告人许霆有罪的人们认为，许霆明知ATM机“出现故障”而取出远远多于自己银行卡上金额的款项，属于“恶意”取款，所以应该受到刑事惩罚。但是请注意，在民事活动中，也存在有这样的“恶意”的行为，但并非都要受到刑事追究。比如违反上述《中华人民共和国民法通则》第四条和《中华人民共和国合同法》第八条规定，违背“公平、等价有偿、诚实信用”原则的行为，都存在着一定程度上的“恶意”，但该种行为都须承担相应的民事责任，而不一定要承担刑事责任。据此说明，所谓“恶意”并非构成犯罪的充分条件。
　　
　　4、关于“逃跑”
　　本律师注意到，被告人在取得不属于自己所有的大约17.5万元（不包含本属于被告人许霆的175元在内）人民币之后，没有归还给银行，而是携款离开原工作单位和银行所在地，回了原籍老家。有人因此认为被告人许霆就构成盗窃罪。但是本律师需要提请法庭注意的是，在民事纠纷中，也存在着大量的民事义务责任人“逃跑”的情况，法院大量的民事案件公告送达或者缺席开庭情况都充分说明了这一点。甚至还有法院判决之后拒不执行法院生效判决离开原来所在地躲避债务的情况。这些情况下，大都按照民事纠纷对待，而未必都构成犯罪。所以许霆之所谓“逃跑”，也不是其构成盗窃罪的充分条件。
　　
　　结合本案实际情况，本律师认为，正确理解以上有关“ATM机”、“秘密”、“恶意”、“逃跑”的概念和含义，是我们正确认识和认定被告人许霆的行为的前提。如果对于上述几个词语的概念和含义缺乏正确、准确的理解，那么就必然无法正确地认识和认定被告人许霆的行为是否构成犯罪。
　　
　　
　　四、正确区分本案中的几个法律关系。
　　在本案中，共涉及以下多种法律关系，法庭应予注意。
　　1、银行与ATM机的关系。如上所述，本律师认为，ATM机本身并不是金融机构，它只是一台代理银行工作人员履行相关职责的一台机器。从民事法律关系上来看，可以说ATM机与银行之间是一种“代理”关系。银行“授权”ATM机按照其设定的程序和要求进行工作，以减轻银行工作人员的工作负担，银行对ATM机的相关“工作”承担法律责任。
　　2、银行与许霆之间的关系。许霆在银行办理银行卡，银行向许霆发放银行卡，双方之间是一种金融服务合同关系。
　　3、银行与ATM机供应商之间的关系。银行向ATM机供应商订购该机器设备，ATM机供应商负责向银行提供合格的ATM机设备，双方是一种买卖合同关系。
　　4、许霆与ATM机之间的关系。如上所述，ATM机作为银行“授权”的一种智能机器，代理银行履行一定的职责，那么许霆与ATM机之间的关系自然应与银行的关系一样，是一种金融服务合同关系。
　　正确认识以上各种法律关系，对于争取分析和认定许霆的行为，有着重要的意义。
　　
　　
　　五、在上述分析论证的基础上，本律师认为，被告人许霆的行为不够成盗窃罪，更不够成“盗窃金融机构”的行为，其行为属于违背我国《民法通则》和《合同法》“诚实信用”原则的无效民事行为，其所取得的款项属于不当得利，应依法承担民事责任，而不应受到刑事追究。其主要理由如下：
　　
　　1、被告人许霆与涉案银行之间存在着金融服务合同关系，许霆以自己的真实面貌持有自己合法有效的真实银行卡在银行的ATM机上操作取款，不属于“秘密窃取”的行为。
　　被告人许霆取款，并未对银行的ATM机进行任何破坏、修改，其操作过程也没有违背银行的操作规范。至于银行ATM机取1000元仅扣银行卡上1元，不是许霆的原因造成的，而完全是银行ATM机的故障造成的。这就好比一个人拿1元钱去买商品、而商家误将1元钱当做1000元对待从而找回999元一样的道理。被告人许霆在发现商家的这种错误之后，本应本着“诚实信用”和“公平”、“等价有偿”的原则予以纠正，但他却不仅没有纠正，反而多次利用商家的这种错误继续进行交易。这种行为，根据《民法通则》第五十九条的规定，可以认为既属于“行为人对行为内容有重大误解的”民事行为，也可以认为属于“显失公平的”民事行为，依据该条法律规定，银行完全“有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销，”并向许霆追回多付的资金。
　　我们也可以反过来思考，假如许霆通过银行的ATM机存款，每存入1000元人民币而银行只在许霆的银行卡上记录1元总共存入17.5万元而银行仅记录存入175元的话，那么许霆该怎么办呢？是向银行反映请求银行纠正错误呢？还是向司法机关报案指控银行“秘密盗窃”其个人存款呢？如果银行在该种情形下不够成“盗窃罪”的话，那么被告人许霆又何以构成“盗窃罪”呢？！
　　
　　2、本案中，被告人许霆既没有事先预谋盗取银行资金，也没有超过一般公众的操作规范进行取款，虽然其取得了巨额的不属于自己所有的款项，但这并不足以构成盗窃罪。
　　如上所述，许霆与银行之间存在着合法有效的金融服务合同关系。双方在履行合同过程中，因为银行ATM机的错误，多付了不该付出的钱，许霆没有退还，这就好比一方订购了175元的货物，而另一方误送了价值17.5万元的货物一样，其多出的货物对于订购方来说，属于不当得利，但我们并不能认定订购方收取了价值17.5万元的货物就构成盗窃罪。被告人许霆所得的17.5万元人民币，是银行ATM机自动吐出来的，而不是许霆修改或者破坏ATM机在违背ATM机正常操作规范的情况下强制拿走的，在这种情形下，只能说ATM银行机作为银行的“代理人”没有正确履行合同，而不能说许霆故意盗窃。
　　
　　3、银行发现到ATM机故障并已经向商家索赔，可以说银行已经通过民事手段挽回了其经济损失，已经不是所谓的“受害者”了。那么在这种情形下，银行再向公安机关报案要求追究被告人许霆的刑事责任，是没有道理的。
　　银行发现ATM机故障给银行造成了巨额经济损失，如果银行作为“被盗案”刑事案件“被害人”的话，那么银行的经济损失首先应该向实施所谓“盗窃”行为的被告人许霆追要。即使最终可能追不回来，那么也应该本着“先刑事后民事”的法律原则，待刑事案件结案之后才可以向有关责任者追究民事责任。然而本案的“受害”银行却在许霆刑事案件尚未结案之前，就已经向ATM机的供应商追究了民事责任，其“经济损失”已经完全挽回，那么银行就应该撤销其所报的被盗刑事案件。如果ATM机供应商在承担人了民事责任之后认为自己才是刑事“盗窃”案件的“被害人”，那么则应由ATM机供应商向公安机关报案。但本案却是涉案银行一边向公安机关报“被盗”案追究被告人许霆的刑事责任，一边却向ATM机供应商按照民事法律关系追究赔偿责任，这是相互矛盾的。再者，ATM机供应商并没有作为“受害者”报案，所以该刑事案件不能成立。
　　
　　无需多说，仅以上理由已经足以说明本案被告人许霆不够成“盗窃罪”，其行为只不过是违反民事法律规定的违法行为，其应承担的是民事责任，而不是刑事责任。
　　
　　
　　六、本案值得我们思考的是，我们的法律到底应该苛求金融机构加强管理呢？还是应该苛求所有公民全部都高尚无私不犯一点错误呢？
　　不可否认的是，在本案中，被告人许霆主观上并不高尚，行为上确实有错，但是否主观上觉悟不高、行为上有错的人都构成犯罪呢？答案显然是否定的。在民事合同履行过程中，不乏一些觉悟不高的人违背合同约定，甚至践踏合约、背信弃义、损害他人合法权益的行为，但这都只需承担民事责任，而未必都构成刑事犯罪。
　　同样不可否认的是，在本案中，银行也有着不可推卸的责任。他们没有为社会、为客户购置和提供一台合格的ATM机。正是由于其ATM机的故障，因此才给被告人许霆提供了一个不可思议的机会，也可以说是为被告人许霆甚至是任何在该台ATM机上取款的人设下了一个“法律的陷阱”。
　　本案如果判决被告人许霆有罪，那么就是说我们社会的每个人，是否都应该达到路不拾遗、夜不闭户的高尚思想境界呢？哪怕是银行的钱砸到你的脚上你都不能捡起来？如果我们社会所有的人都能够达到如此高尚的思想境界，那么还需要管理、需要保安、需要护卫干什么？银行还需要铁栅栏、保险柜、运钞车干什么？
　　近年来，连银行内部尚且频频发生贪污、受贿、盗窃大案要案，我们又有什么理由来苛求许霆们面对银行ATM机出错而不动一点邪念呢？
　　本案对被告人许霆来说，教训是深刻的。同样对于银行业来说，教训应该更加深刻。
　　
　　综上所述，本律师认为本案被告人许霆不构成盗窃罪，应予无罪释放。至于其应承担的民事责任，则应另案处理。
　　
　　鉴于本律师所获得的资料有限，本律师暂先发表以上辩护意见，仅供参考。不妥之处，请勿采纳，欢迎批评指正。
　　
　　
　　
　　 辩护人：广东立国律师事务所
　　
　　 王荣利 律师
　　 主页：http://www.0755fa.com
　　
　　 二〇〇八年一月五日