公司设立无效下的债权人利益保护机制

公司设立无效下的债权人利益保护机制

四川睿桥律师事务所    李 进

摘要 保护公司、股东、债权人的合法权益是我国公司法的立法宗旨，但由于“效率至上”和“股东中心主义”立法理念的影响，过度重视对股东和公司利益的保护，我国公司法律对于债权人利益的保护存在严重缺陷。如何对公司设立无效纷争中的债权人提供有效的法律保护，见诸于我国学界和实务界广泛的研究和讨论中，然而，目前有关文献的论述仅仅关注了法律制度的移植，而鲜有从本土化和价值向度的角度对我国立法的缺陷进行解读和反思。

本文重点从保护交易安全、注重制度公平的角度出发对我国公司设立无效下的债权人利益保护机制的完善进行了探讨：

第一，本文首先从公司设立无效的法律认定、公司设立无效与债权人利益保护的关系、公司设立无效下债权人利益保护机制的制度价值三个方面出发，论述了我国公司设立无效下债权人利益保护机制的基本理论；其次通过考察我国公司设立无效下债权人利益保护机制的立法现状和局限、司法现状和困境，揭示了完善我国公司设立无效下债权人利益保护机制的现实必要性。通过前述研究为完善我国公司设立无效下债权人利益保护机制奠定理论和现实基础。

第二，本文通过大陆法系和英美法系主要代表国家和地区有关公司设立无效下债权人利益保护的法律原则、诉讼制度、救济渠道的详细考察，揭示了注重对包括债权人在内的公司利益相关者的法律救济和保护，在立法理念上对效率至上的立法原则进行公平矫正，注重法律的系统和严密，是两大法系主要国家和地区显著的共性，表明我国完善公司设立无效下债权人利益保护机制，是推进法治现代化的重要方向。

第三，本文从立法的价值向度出发，提出完善我国公司设立无效下的债权人利益保护机制必须实现三大价值观念的转换，并以立法价值理念转换为前提，提出制度完善的具体构想；①首先借鉴台湾的相关立法，正视我国公司法公司瑕疵设立行政撤销模式的制度缺陷，从限缩和规范行政权力，公平保护公司利益相关者的角度出发，确立我国公司设立无效的司法裁决制度；②为保障债权人的债权安全，改变债权人对公司信息获取的不利处境，对无效公司的审计和公司经营期间的公示事项进行细化和规范；③借鉴美国等国家的公司治理经验，规定公司治理机制中设立债权人委员会，由债权人委员会对攸关自身利益的公司经营事项参与公司决策，以保障债权安全；④完善公司设立无效下的责任追究制度和债务清偿原则，规定公司董事、负责人、直接关系人就公司瑕疵设立存在的严重过错承担民事、行政、刑事责任，以规范公司设立行为，扩大债权追索的主体范围，保护交易安全。

本文的创新在于：①注重法律移植的本土化，通过考察大陆法系、英美法系主要国家和地区的相关机制，以我国公司设立无效下债权人利益保护的现状和局限为基础，在此基础上完善相关制度，以提高立法的针对性和实用性；②注重对法律价值的分析和运用，主张我国公司设立无效下债权人利益保护机制的完善，首要的问题在于立法价值理念的转换，就我国立法现状而言，重点在于改变对公司和股东过分保护的模式，关注包括公司债权人在内的公司利益相关者利益的法律保护，以实现法律制度的内在公平。

本文的主要不足是：由于信息化还未得到全面普及，在写作过程中笔者一直试图收集公司设立无效纠纷的诉讼案例，选取其中的典型案件为样本以对论题进行实证分析，但效果甚微，对研究成果的价值和意义造成了一定的消极影响。

关键词：公司设立无效  债权人  利益  效率  公平

G公司于2001年7月成立，系四川省广安市一家从事有线电视网络传输的有限责任公司。根据《广播电视条例》等部门规章和四川省地方规章，凡是经营广播电视网络传输业务必须办理传输许可证，但G公司在设立阶段并未获得从事有线电视网络传输的经营许可。因经营管理不善，2009年年初G公司向广安市广安区人民法院申请破产，法院于2009年1月13日向J公司等70余家债权人下达了受理破产申请的《民事裁定书》；根据2009年4月29日广安区人民法院下达的（2009）广安破字第1—15号民事裁定，G公司资产总额3408万，负债总额5249万，资产负债率高达154%，法院裁定受理破产申请。

在破产裁定下达后，破产程序正式启动，破产管理人委托拍卖公司将G公司资产以1009万元的价格全部拍卖。在完成拍卖后，广安区人民法院于2010年4月8日主持召开债权人会议，强行通过破产管理人提交的破产财产分配方案。根据该方案，广安广电资产变现收入为1009万，加上破产清算期间营业收入，破产财产共计1165万。扣除破产费用和共益债务约300万后，可供清偿的财产为863万，在全部清偿破产人所欠职工工资、医疗费、集资款、伤残补助费、职工抚恤费、基本养老保险费、补偿金、社保费及拖欠税款等款项820余万后，余下的42万由债权总额为4638万的70家普通债权人以第三清偿顺序按比例受偿，受偿金额不足1%。2010年6月3日，广安区人民法院裁定该案终结。

G公司的破产，让债权人的利益受到严重损害，数十家单位的巨额债权几乎全部化为乌有。在破产程序的启动和进行过程中，部分债权人向法院提出了重整和和解的申请，但并未得到正式的回复，同时，根据该公司在设立之初便存在未获审批和违规融资的问题，于是，部分债权人提起了G公司设立无效的司法诉讼，要求法院作出审批违法的法律判决，撤销G公司核准成立的行政许可，进而否定G公司的法人资格。然而由于公司设立无效法律规则的缺失，债权人无法有效的对诉求进行法律上的分析和论述，导致G公司设立无效之诉以失败而告终。

G公司设立无效诉讼一案使得我国现行公司法面临以下质疑：在公司通过设立登记获得法人资格进行生产经营期间，因公司设立行为存在严重瑕疵时，在缺乏明确的认定规则和评价标准的情况下，对设立行为的效力如何进行分析和认定？设立无效诉讼和破产清算申请均符合受理条件的情况下如何从公平保护债权人利益的角度进行价值平衡？在公司设立无效诉讼中债权人的诉讼地位应该如何确定？公司设立无效时债权人的利益保护应当从哪些具体的制度规则中得到体现和实现？本文拟以上述问题为视角展开对公司设立无效下债权人利益保护机制的研究和分析。

1．公司设立无效下债权人利益保护机制的基本理论

公司设立无效下债权人利益保护机制，指公司在登记设立获得法人资格进行生产经营期间，因为设立行为存在严重瑕疵被法院判决无效导致其法人资格消灭，在整个无效纷争的过程中有关公司债权人利益保护的制度规则。在对论题进行论述前，笔者对公司设立无效的法律认定、公司设立无效与债权人利益保护之间的关系、公司设立无效下债权人利益保护机制的制度价值等基础理论进行简要的诠释和评析。

1．1 公司设立无效的法律认定

公司作为重要的商事主体，只有在合法设立并进行注册登记后才能获得市场准入的资格，因此，公司设立是公司获取法人资格的重要步骤，公司设立无效系指公司设立在要件和程序上存在重大瑕疵，从而通过法定程序取缔其人格的法律制度。公司设立效力的法律认定，主要包括公司设立无效的认定标准和认定程序。

1．1．1 公司设立无效的认定标准

公司设立无效制度源于大陆法系，是指“设立行为因存在严重瑕疵而被法院宣告无效，使已经成立的公司进入清算解散程序的法律制度”。[1]公司设立无效制度在大陆法系是通过完整的成文法予以体现，在英美法系主要是通过司法裁判确立的一般原则得以展示。大陆法系国家如德国、意大利和欧盟有关立法规定,当公司设立存在欠缺设立文件、公司目的违法或违反公共秩序等客观性瑕疵时,利害关系人可主张宣告公司设立无效[2]。我国澳门地区《民法典》规定公司设立过程中存有瑕疵意思表示行为、欺诈等情形时，可以撤销公司设立[3]。我国台湾地区《公司法》第9条和第17条规定存在公司负责人进行设立登记时有违法情事、公司负责人对设立登记以外的其他事项作虚伪记载、从事特定目的事业未经政府主管机关许可等设立瑕疵时，将导致公司被依法撤销。[4]在英美法系，美国传统的公司法律制度对瑕疵设立采个别承认主义,现行的美国公司法已逐渐放弃瑕疵设立个别承认主义而采英国式的公司瑕疵设立原则承认主义立法模式。但是当公司注册是通过欺骗或隐瞒重大事实而注册成立的，州检察长可以提起解散公司的诉讼，[5]从而导致公司设立行为归于无效，公司独立人格消灭。

1．1．2 公司设立无效的认定程序

公司设立无效的认定程序，由于法律传统、司法制度、历史文化的影响，大陆法系国家如德国法国等国家和地区、英美法系国家以及我国在对公司设立无效的认定上各有特色。

大陆法系对公司瑕疵设立的效力通过公司设立无效或撤销制度否定，具体分为无效否认主义、撤销否认主义、区别否认主义等三种模式。[6]瑕疵设立无效否认主义模式以德国为代表，目前采取这种立法例的除了德国以外，比利时、意大利以及欧盟等也步其后尘加以效法。瑕疵设立撤销否认主义模式以我国台湾地区为代表。我国台湾地区与其他大陆法系国家和地区的做法不同，没有直接规定公司瑕疵设立无效或撤销诉讼，而是规定，经法院对设立瑕疵作出裁判后，由检察机关通知“中央主管机关”撤销或废止其登记。瑕疵设立区别否认主义以日本和韩国为代表。亚洲地区的韩国、日本法律在处理瑕疵设立时一般会根据不同的瑕疵类别和不同的公司类型而作出宣告公司无效或撤销公司的办法予以性质不同的处理。

在英美法系国家，由于判例法的传统，公司设立效力主要通过司法判决予以确认。我国公司法规定了公司设立瑕疵的行政撤销制度，由于缺乏司法机关对公司设立效力认定的前置行为，其性质不同于台湾的行政撤销否认主义模式，实质上为行政执法规范，无法对行政相对人（即公司）的相关方提供公平的救济身份和渠道。

1．2 公司设立无效与债权人利益保护的关系

公司设立无效与债权人利益保护之间存在何种关系，是构造我国公司设立无效下债权人利益保护机制应当厘清的基础性问题，笔者拟从二者之间法律关系的性质和前者对后者的影响两方面展开分析。

1．2．1 公司与债权人之间的法律关系

公司与债权人之间通过契约得以联结，形成普通的民商事法律关系，在传统的公司治理结构中，债权人无法参与公司的治理，不能对公司治理施加有效的影响。由于公司社会责任理念的兴起，以及利益相关者理论在公司立法中的展现，传统公司法律将债权人视为“外部人”的局面已被突破，在英美等国的公司治理结构中，通过公司债权人委员会介入公司的经营和治理，以提升交易的安全。因此，在现代公司法的发展表明，公司与债权人之间也不再局限于单纯的债权债务关系，债权人可凭借债权人委员会参与公司治理而获得对公司经营某种程度的管理权和控制权。

1．2．2 公司设立无效对债权人利益的影响

“惟时至今日,公司已成为共同企业之典型,其存废枯荣,不仅关系股东盈利之追求,公司从业人员之生活，抑且与社会交易之保护、公益之维持及国家经济发展息息相关,其影响可谓至大且钜,……”，[7]因此，公司的存废兴衰，不仅悠关股东的切身利益，而且也对包括公司债权人在内的公司利益相关者造成现实的影响，具体体现在公司设立无效一旦通过法定程序确认，将导致公司人格消灭，在公司被裁定解散后，其资产如何清算，如何分配，不能足额清偿的债务是否由公司股东补充清偿，债权人在公司设立无效的法律程序中具有那些程序权利，将直接关系到债权人的利益能否得到维护和实现。

1．3 公司设立无效下债权人利益保护机制的制度价值

公司设立无效下债权人利益保护机制的制度价值在于，公司设立无效下债权人利益保护机制的形成，有助于公司立法的公平理念得到体现和实现；有助于弥补我国公司法律制度结构的缺陷，使得公司法律制度更加严谨和完善；为司法实践中存在的公司设立无效纠纷提供裁判规则，规范公司的设立行为和退出条件，保障交易安全，有助于推进经济社会的和谐发展。

1．3．1 公司立法理念的公平矫正

公平正义是法律的灵魂，也是立法活动所追求的崇高目标。“凡正义根本不追求的地方，凡构成正义之核心的平等在实在法制定过程中有意地不被承认的地方，法律不仅仅是非正确法，它甚至根本上就缺乏法的性质。因为我们只能把法，即依其本义，它们注定是要为正义服务的。”[8]通过立法把正义的原则法律化、制度化，并具体化为权利、义务和职责，实现对资源、社会利益和负担进行权威的、公平的分配，是“国家”的神圣职责，也是“国家”存在的价值和使命。如何保护公司设立无效下的债权人利益，大陆法系已有成熟的制度设计，英美法系也有相应的裁判规则，我国公司法 “秉持自由主义和效率优先的逻辑，没有设置公司设立无效制度对公司设立中存在的严重瑕疵进行规制，只规定了行政处罚措施”。[9]但我国公司法规定赋予行政机关撤销权，本质上是对瑕疵设立行为的惩戒和规制，而并非为债权人提供充分的制度救济，在公司瑕疵设立被行政撤销的逻辑前提下，股东、公司、债权人等就利益分配产生冲突时，债权人的利益如何申诉和救济，在我国公司法中并无具体规则赖以遵循。

股东、公司、债权人三者利益产生冲突时，“在公司有限资源的分配中，债权人……等的利益将不可避免地被忽视”，[10]而包括公司债权人在内的利益相关者对公司的发展不可或缺，“公司法的制度安排如何保障公司运营的结果至少不损害股东以外的利益相关者，无疑应该成为制度的考量”。[11]因此，完善公司设立无效下的债权人利益保护机制，对效率至上的立法理念进行限缩和矫正，在公司设立存在重大缺陷时,债权人等公司利益相关者能通过法定诉讼程序,对公司法律人格予以否定，扩大债务的追索主体，提升债权的安全，使债权人合法权益能得到法律的有效保障，惟有如此,方能体现公司立法的公平原则。

1．3．2 公司法律制度完善的客观趋势

在大陆法系国家，由于确立了公司设立无效的法律制度和诉讼制度，债权人在公司设立无效的法律纠纷中，主要是通过公司设立无效的认定规则和诉讼程序以使得自身权利得到伸张和救济；在英美法系国家，由于坚持结论性证书规则，原则承认瑕疵公司设立之人格，在例外情势下才对其人格予以否认，而英美法系主要为判例法，公司设立无效之认定主要依靠法官基于设立行为之本身及相关司法裁判之实践而作出，没有形成系统的成文法典对公司设立无效下债权人利益提供制度化的保护，但应当明确的是，在英美法系国家，有成熟的市场经济和完善的法治体系以及高度的新闻自由，因此瑕疵设立行为可以通过高度发达的市场行为进行自动修复，债权人利益也能通过其他途径得到相当程度的保护。

由于公司设立无效对包括股东、公司、以及债权人在内的公司利益相关者的利益造成重大影响和冲击，我国公司法199条的规定已不足以对公司债权人在公司设立无效纷争中提供有效的法律支持和救济，而“保护公司债权人的合法利益永远是公司法律制度的“主旋律”之一，放弃或动摇对债权人保护的目标，即是撼动公司大厦之基础”，[12]因此，借鉴大陆法系有关公司设立无效下债权人利益保护机制的成文法规定和英美法系公司设立无效下债权人利益保护的裁决理念，以公正作为价值导向，注重对债权人在内的公司利益相关者的法律救济和保护，完善我国公司法律的相关制度规则，是不可逆转的客观趋势。

1．3．3 推进经济社会和谐发展的现实需求

如果说公司设立无效的个别案例损害的仅是包括债权人在内的公司利益相关者，那么由于法律的缺失导致大量的公司瑕疵设立行为无法依法规范和制裁，损害的不仅仅是个体的利益，还将对社会经济的和谐发展造成严重的阻碍和破坏。完善公司设立无效下债权人利益保护机制，依法规范和处理公司设立的法律纷争，有助于实现公司设立无效下的有序退出，从而促进经济社会的和谐发展；公正的保护机制的建构，也将增加设立行为的违法成本，从而遏制设立阶段的乱象，有助于良好市场经济秩序的形成。因此，完善我国公司设立无效下的债权人利益保护机制，也是推进经济社会和谐发展的现实需求。

1．4 小结

传统观点认为，公司债务主要属于合同之债，债权人通过行使民事上的请求权借助民事程序对债权寻求保护和救济。由于公司独立人格和股东有限责任的制度规定在鼓励投资兴业、限缩股东投资风险的同时，切断了债权人向股东主张债权利益的法定渠道，因此，在公司设立无效纷争中，债权人援引一般的民事法律规则已无法有效的维护自身利益，对投资人在公司设立中的严重瑕疵不从制度上予以规制和惩戒，既不符合法律公平正义的原则，也极易诱发股东的道德风险。现代公司法律理论主张任何公司立法在考虑股东利益实现与保护的同时,债权人利益的保护亦同样是不可缺少的主题。尤其当法律运用有限责任来鼓励股东投资并限定股东责任从而保护股东利益时,债权人利益的保护便成为公司法律设计的另一重心。因此，现代各国公司立法通过“公司事务公开原则、贯彻资本维持原则、执行清算原则”提升了对债权人利益保护的关注，通过公司设立无效的认定规则和司法程序强化了对债权人利益在公司设立无效下的法律保护。

公司设立无效下的利益保护机制的逻辑前提是基于债权合同的相对性，公司设立无效对债权人利益造成直接威胁和现实影响，因此完善公司设立无效下的债权人利益保护机制对塑造公司法律制度的公平、完善公司法律制度结构，推进经济和谐发展不可或缺，也是公司法“依法保护公司、股东、债权人合法权益”立法宗旨的内在要求。

2．我国公司设立无效下债权人利益保护的现状及局限

对我国公司设立无效下债权人利益保护的现状和局限进行考察和分析，是完善我国公司设立无效下债权人利益保护机制的逻辑前提。由于我国系成文法国家，因此，保护机制的现状和局限应当从立法和司法两个视角切入进行观察和分析。

2．1 我国公司设立无效下债权人利益保护之现状

公司设立无效对公司债权人利益将产生直接的冲击和影响，债权人能否援引具体的法律规则寻求法律救济，在公司设立无效司法程序中是否具有法定权利以保障合同债权不受损害，是对我国公司设立无效下债权人利益保护现状诠释的路径和方向。

2．1．1 我国公司设立无效下债权人利益保护的立法考察

学界和实务界的研究普遍认为我国《公司法》第199条确立的公司设立严重瑕疵的行政撤销模式其实质是行政执法规范，而并非公司设立无效的认定和裁决制度。我国《公司法》第199条规定:“虚报注册资本、提交虚假材料、或者采用其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的，由公司登记机关责令改正,对虚报注册资本的公司，处以虚报注册资本金额百分之五以上百分之十五以下的罚款；对提交虚假材料或者采用其他欺诈手段隐瞒重要事实的公司，处以五万元以上五十万元以下的罚款；情节严重的，撤销公司登记或者吊销营业执。”

就导致撤销公司人格的原因行为来看,我国公司法仅仅规定了实践中较为多见的情节严重的“虚假出资”行为，而没有将“章程违法”或“股东无行为能力”等纳入调整范围，公司设立如果存在严重瑕疵,可由行政主管机关予以撤销，没有建立大陆法系国家那样系统的公司设立无效认定规则和诉讼制度。在我国评判设立行为是否侵害债权人利益，主要是基于设立行为属于民事行为，应当符合民事法律的相关规定，我国债权人在公司设立无效下的法律救济，也主要是通过行使民事请求权得到伸张和实现。

因此，严格地讲，在我国现有公司法律体系中，尚未有系统的公司设立无效下的债权人利益保护机制。我国《公司法》第199条对公司被行政撤销导致人格消灭后公司债务如何处理并无具体规定。由于公司人格独立性和股东责任的有限性，在公司合同债务未清偿之前，通过行政撤销方式否定瑕疵设立公司的独立人格，在司法实务中根据民事法律的一般原则和公司法律的相关规定，公司人格消灭后的债务承担追索主体通常会扩大至公司的投资人或主管单位，在客观上提升了公司债权人债权实现的几率，因此我国《公司法》第199条之规定，为公司设立无效下债权人利益实现提供了某种程度上的间接的法律支持和保护。

2．1．2 我国公司设立无效下债权人利益保护的司法考察

由于信息化建设的滞后，法院裁判文书等信息无法实现共享，导致相关案例的检索和收集存在较大的难度，但并不意味着在司法实践中不存在相关案例。在此，笔者拟举两例以对我国公司设立无效下债权人利益保护的司法现状进行说明。

其一是笔者在前文提到的广安市G公司申请破产一案，在G公司破产程序进行过程中，部分债权单位根据G公司设立未经审批等问题，向广安市广安区人民法院提出了G公司设立无效的司法诉讼，诉请法院确认G公司设立无效，并责令工商行政机关撤销G公司设立的行政许可，以达到要求G公司股东承担债权清偿责任的目的。但该案的诉讼存在诸多疑难问题，一是诉讼的性质是行政诉讼还是民事诉讼存在争议，二是被告是确定为公司股东还是公司登记机关存在争议，三是就设立行为提出诉讼是否需公司登记机关就设立行为进行前置性的确认存在争议，四是债权人能否直接以原告身份提起公司设立无效之诉也存在争议。法院虽然最终受理该案，但基于公司设立效力认定标准等公司设立无效制度规则的缺乏，债权人无法进行有效的法律分析和论述，最终遭受到了案件败诉的不利后果。

其二是林准主编的《公司法案例选编》中的“1988年最高人民法院申诉案”、“广州市木材公司，广州市华成贸易公司及广州市木器公司诉深圳市深华贸易公司案”。 [13]这两个案子均以确认公司设立无效为诉求，法院在判决中认为公司成立无效的事由是公司成立时并不具备法定要件而随后未予以补正，故法律上认定其自始不具备法人人格，不具备从事经营的民事权利能力和民事行为能力，但同时认为原公司以公司名义对内对外从事的民事法律行为均应认定为无效，但已经履行完毕的除外。这两例判决确认了公司设立无效，且确认了原公司以公司名义作出的民事法律行为均认定无效，但已履行完毕的除外，显然，在具体裁判规则匮乏的背景下，法官的过度自由裁量对未受清偿的债权人的利益造成了严重损害。

2．2 我国公司设立无效下债权人利益保护之局限

结合对我国公司设立无效下债权人利益保护机制现状的考察，笔者认为我国公司设立无效下债权人利益的局限表现为两方面：首先是我国2005年修订公司法仍过于强调自由和效率，没有移植公司设立无效下债权人利益保护的法律规则，仅在公司设立存在严重瑕疵时赋予登记机关对公司的行政撤销权，无法对公司债权人提供制度救济；其次，司法实务缺乏具体的裁判规则，导致案件的审判只能依赖对法律原则的解释和法官的自由裁量，类似案件的不同判决不仅影响了司法的公正，也造成了司法实务的混乱。

2．2．1 我国公司设立无效下债权人利益保护的立法缺陷

通过对我国公司设立无效下债权人利益保护现状和局限的描述和分析，笔者认为，我国公司设立无效下债权人利益保护的立法缺陷表现为价值向度和制度构造两个层面。

在价值向度上，改革开放后我国商品经济的迅猛发展和公司法律理论的相对滞后决定了公司法律制度的建构主要在于外来移植而非内在生成，着眼于为我国经济发展提供制度规范的公司法律移植在我国公司法律制度建构伊始就带有严重的功利主义倾向，特别是20世纪90年代以来经济分析法学的导入，“效率至上”观点主导了公司法律制度的建构和发展，以至于公司制度的正义价值被严重虚化，在制度建构中沦为形式和符号，导致公司设立无效纷争中受损的债权人利益缺乏保护机制和救济渠道，“这无疑是对公司法本质的反对，甚至是对社会正义本质的背离”[14]。因此，在价值向度上过度保护股东和公司利益，缺乏对公司债权人的法律救济和保护，导致公司法律制度的公正性存在质疑，是公司立法的首要缺陷。

在制度构造上，我国虽然规定了行政撤销制度，但是这一规定与公司法上的设立无效意旨相去甚远。因为公司法上的设立无效主张是利害关系人可行使的一种权利，是私法自治的一种表现形式，而行政撤销则是一种行政处罚措施，是主管机关行使监管权力的一种表现形式。同时，我国2004年颁布的《企业登记程序规定》与2005年修订的《公司登记管理条例》对公司设立登记均已改采折衷审查主义,公司登记机关享有实质审查的权利,却无实质审查的义务,仅在有疑问的时候才行使实质审查权,公司登记材料与文件的真实性只能依赖于发起人自身,因而设立瑕疵势必更加无法排除。加之在公司注册登记过程中,登记机关工作人员疏于履行必要审查职责的现象时有发生,又进一步加大了公司存在瑕疵设立的可能。因此，完善的公司立法，不仅要对公司设立后的经营行为进行规范，对公司解散清算的退出机制进行规范，还应当对公司的设立行为进行规范。有关公司设立无效下债权人保护机制立法的缺失，显示了我国公司法律制度构造的系统性和严谨性存在疑问。

2．2．2 我国公司设立无效下债权人利益保护的司法困境

由于我国属于成文法国家，法官在司法实务中以制定法作为裁判案件的重要依据，通过演绎推理的方式对诉讼案件进行裁判。我国公司法缺乏对公司设立无效的基本内涵、认定标准、认定程序、法律后果、判决效力的规定，缺乏对设立无效纷争中债权人的地位、债权清偿原则等事项的规定，导致在案件诉讼过程对公司设立效力、债权人利益保护等事项缺乏具体的规则进行裁判。前文提及的两个案例清楚的显示出裁判规则的缺失导致法官在案件审理过程中过度的自由裁量，仅根据对法律原则的解释对案件进行裁决导致同案不同判，其结果是既造成债权人利益得不到适格的法律保障，也造成司法实务的混乱，最终影响了司法的权威和法治的统一。

2．3 小结

在我国市场经济秩序逐步规范的过程中，如何完善我国公司设立无效下债权人利益保护机制，是一个严肃的课题。笔者认为，我国现行公司法赋予行政机构在特定情况下对于瑕疵设立公司的撤销权力，有助于遏制虚假注册等公司瑕疵设立行为的泛滥，培育健康的市场秩序。但是，市场经济本质是法治经济，对于行政撤销权力应该进行严格的限制和规范，在公司设立无效的认定上，应引入司法程序，即通过提起无效诉讼的方式由法院判决否认公司设立的效力，再由主管机关进行撤销登记，以对无效设立下公司债权人提供充分的程序保障和救济渠道，从而稳定交易秩序维护交易安全。同时，权力和责任的平衡是防范权力滥用误用的最好方式，我国公司法典赋予公司登记机关审查的权力，但没有匹配相应的法律责任，是导致登记机关审查行为失范的重要根源，对交易安全和债权人利益造成了潜在的危害。因此，对现行的公司设立审查模式也应进行改进，以对审查权力的行使进行有效的规范和约束。

3．公司设立无效下债权人利益保护机制的比较法考察

由于我国公司法律制度在立法技术上是在移植西方发达国家现有制度规则基础上形成的，有关公司设立无效下的债权人利益保护，无论是实行成文法的大陆法系国家和地区，还是实行判例法的英美法系国家，都有比较成熟具体的制度设计和裁判规则。因此，对公司设立无效下债权人利益保护机制进行比较法考察，对完善我国相关制度规则具有重要的借鉴意义。

3．1 大陆法系公司设立无效下债权人利益保护机制的考察

大陆法系公司设立无效下债权人利益保护机制，主要体现为制定法中有关公司瑕疵设立的人格否认标准和具体的司法程序。

3．1．1 大陆法系公司设立无效下债权人利益保护的主要模式

对大陆法系公司设立无效下债权人利益保护模式的考察，我们主要选取德国和法国为代表，而德国和法国有关公司设立无效下债权人利益的保护，主要体现在公司设立无效的相关制度构造中。根据德国相关法律，如果出现下述两种情形，公司利害关系人可请求宣告公司设立无效：其一，公司章程的拟定存在缺陷，公司的章程对资本数额未作明确规定的；其二，由于公司的目的对公司的具有至关重要的意义，如果公司章程存在未表明公司的目的，或虽定下了目的，却因为目的违法而无效的情形。提起无效之诉的人可以是公司的任何一名股东，也可以是董事会或监事会的任何一名成员，但起诉人必须首先要求公司消除瑕疵。如果公司不能在规定的期限(三个月)内消除，即可提起诉讼，诉讼时效为三年，从公司登记注册之日起算。[15]

《法国民法典》和《法国商事公司法》较早规定了公司设立的无效，另外，还规定了依照民法第1844条的规定而宣布公司设立无效，法国法律还特别规定了可以对无效进行补正；法国法律规定有关公司设立无效的诉讼时效为自无效原因发生起三年；法院宣布公司设立无效而撤销时，应进行公司的清算。另外，法国法律还规定，无论是公司还是股东，均不得利用无效对抗善意第三者。[16]为了抑制公司设立无效行为的发生，法国很早以前即通过司法手段减缓公司设立无效所产生的不利后果，创设了事实公司理论，借以保护公司债权人的利益[17]。

3．1．2 大陆法系公司设立无效下债权人利益保护的诉讼制度

大陆法系国家和地区有关公司设立无效债权人利益保护的诉讼制度，主要包括诉讼主体、诉讼时效以及法律后果。

公司无效诉讼原告的资格，各国公司法规定不一。在大陆法系，一般而言，公司设立无效之诉的原告由股东、董事、监事等公司内部人员构成。德国法规定较窄,为股东、董事会和监事会及其成员；法国法最宽,规定为所有相关人；日本法则规定无限公司只有股东才可以提出公司设立无效诉讼,对于股份有限公司的设立无效之诉股东、董事或监察人均可提出；韩国公司法有更为明确的规定，区分了无效之诉与取消之诉不同的提诉人，如对于有限公司的瑕疵设立的无效的提出，其主体包括社员、董事、监事；而对于有限公司的瑕疵设立的取消的提出则仅限于由取消权人提出(《韩国商法典》第552条第1款)；我国澳门的规定较为特别，原则上公司设立无效只能由特定利害关系人以诉讼主张(澳门地区《商法典》第191条)，但若公司不按法律规定设立或所营事业不法或违背公共秩序，则无须提起诉讼，可由检察机构直接否定公司之人格。而对于股份公司的瑕疵设立仅有无效之诉，其提诉人也限于股东、董事或者监事。日本公司法规定对于股份有限公司的设立无效之诉仅限于由股东、董事或监察人提出(《日本商法典》第428条)，对于无限公司和两合公司，则规定提出无效之诉的限于股东, 提出取消之诉的限于债权人(《日本商法典》第136条、第141条、第147条)；在我国台湾地区，公司瑕疵设立撤销是专属于“中央主管机关(经济部)”的职权，其他一切机关均无撤销公司设立的权力，对符合撤销公司设立条件的公司由法院检察处通知“中央主管机关”撤销其登记(台湾地区《公司法》第9条第(四)项)，可见，我国台湾地区是由法院在对公司负责人的违法犯罪行为作出裁判的同时向行政主管机关提出司法建议，由主管行政机关依法行使其监督职权，撤销公司登记。[18]

有关诉讼时效方面，对于诉讼时效的规定各国都不一致，德国和法国是3年，日本和韩国为2年。

公司设立无效的法律后果方面，大陆法系各国普遍规定公司设立无效将直接导致其法人资格的消灭，公司不能再适用其名称营业，也不能以其人格对抗第三人，公司宣告无效不影响公司与第三人的权利义务关系，赋予被宣告设立无效的公司以事实上公司的性质，取得了公司宣告无效与第三人利益保护之间的平衡。各国一般规定公司被宣告设立无效则公司法人资格即被否认,公司不再存续,不得再以公司的名义进行任何营业活动,并应由人民法院通知登记机关注销公司登记，公司从宣告无效之日起进入解散清算程序,清算完结公司即告消灭。

3．2 英美法系公司设立无效下债权人利益保护机制的考察

英美法系国家和地区在司法判决中遵循判例优先的原则，法官对案件的判决具有法律效力。英美法系国家有关公司设立无效下债权人利益保护机制，主要体现在公司设立无效下债权人利益保护的法律原则和诉讼制度两方面。

3．2．1 英美法系公司设立无效下债权人利益保护的法律原则

英美法系国家主张形式承认主义，主张公司注册机关颁发的公司设立证书具有结论性证据的功能，一旦公司获得设立证书，无论是否存在设立瑕疵，在原则上都视该公司已经依法成立。

在英国,对于已成立的公司，原则上并不存在是否无效的问题,也不存在被公司债权人等利害关系人申请撤销的问题，但是,该原则也存在判例法上的例外，主要有两种情况：一是如果取得公司注册的是一个工会组织，则其是不能成立的，不能引用“结论性证书规则”加以辩护，该注册应该属于无效注册，原因在于工会不属于法律上的公司，它设立的依据不可能是公司法，按照英国的相关法律，在此情形下，该工会组织必须依法再行注册；二是结论性证书对王权不具有当然的法律效力，代表王室的检查总长有权对已经被注册的以从事非法事务为目的的公司进行必要的法律诉讼以取消其已然获得的注册资格。[19]采取该立法模式还有加拿大、澳大利亚及我国香港地区等国家和地区。

实行瑕疵设立个别承认原则的典型是美国。从美国法律看，其对于瑕疵设立公司的基本态度是原则上不加承认，只有在例外情况下才酌情给予肯定。美国《商事公司示范法》及绝大多数州公司法都规定,除非由州政府提出诉讼,州务卿将公司章程归档或颁发注册证书这一事实就是公司组建已满足所有条件的确定性证据。关于美国的瑕疵设立例外情形，美国判例法通过“事实原则”、“禁止反言原则”以及“法律上的公司规则”有条件地承认存在设立瑕疵的公司的法律人格,从而使制定法的严苛要求得以适度回避,避免法律适用的不公平,并提高商事交易的可预测性。这些衡平法上为解决瑕疵设立公司的效力问题而创设的制度或法理,如今已由各州制定法所取代。

可以看出，英国和美国等主要英美法系国家，基于对公司效率的追求，尽可能维护公司的稳定，但是也规定了公司设立无效的特定情形，在具有公司设立无效事由时，均规定了通过司法诉讼的方式对公司设立效力进行裁决，裁决程序和结果相对公正，使得公司债权人等利益相关者的权利得到稳定和保障。

3．2．2 英美法系公司设立无效下债权人利益保护的诉讼制度

在有关公司设立无效债权人利益保护的诉讼制度上，在英美法系，采用诉讼方式否定公司瑕疵设立效力的，原告一般是国家有关机关，但也赋予了包括公司债权人在内的利害关系人的诉讼权利。例如:加拿大由署长或其他任何利害关系人向法院提出解散公司的申请。美国特拉华州普通公司法规定，对于公司滥用、误用或不用公司的权力、特权或特许权的情形，衡平法院的管辖权可用以撤销或没收公司的营业执照，州检察长应当按自己的动议或者正当的告发，在公司注册办事处所在的县为此提起而起诉。国家有关机关作为公司瑕疵设立的主张者体现了国家公权力在维护经济交易秩序中的作用。[20]公司债权人等利害关系人有关公司设立无效诉权的赋予使得债权人在如何维护债权安全方面具有更多灵活选择的方式和空间。

3．3 结论与启示

大陆法系和英美法系由于历史文化传统、经济社会环境的影响，法律形成存在差异，大陆法主要为成文法，注重法律逻辑的系统和严谨，对公司设立无效下债权人利益的保护通过公司设立无效的认定规则和诉讼制度得到不同程度的体现和展示，债权人可以通过援引相关规定寻求法律救济；英美法主要为判例法，强调遵循先例的司法原则，在公司目的不合法及存在侵害债权人利益的情形下,虽然未直接规定债权人诉请解散公司的直接诉权，但“他们不仅不承担连带责任,而且还可以通过提请有关部门(美国为州政府)以诉讼程序达到解散公司的目的。这样在优先维护效率并贯彻企业维持原则的前提下，也为交易安全提供了必要的法律保障。”[21]

通过对大陆法系和英美法系主要国家地区有关公司设立无效下债权人赖以寻求法律救济和保护的机制的考查对比，我们可以看出，注重对包括债权人在内的公司利益相关者的法律救济和保护，在立法理念上对效率至上的立法原则进行公平矫正，注重立法的系统和严密，是显著的共性。在立法价值取向、立法技术手段上对我国相关法律制度的完善具有参考和借鉴意义。

4．我国公司设立无效下债权人利益保护机制之完善路径

我国《公司法》第199条关于公司设立严重瑕疵时通过行政撤销否认公司人格的法律规定，同大陆法系和英美法系公司设立无效下债权人利益保护的相关机制相比，在价值取向、制度构造上存在瑕疵和缺陷，笔者认为，我国公司设立无效下债权人利益保护机制之完善，应从这两方面进行综合思考和设计。

4．1 价值向度

对法的价值的研究，主要在于揭示法的价值取向、价值目标，评判法的价值标准。“所谓价值向度，主要有两层含义：其一是指各国在制定法律时希望通过立法所欲达到的目的或追求的社会效果；其二是指当法律所追求的多个价值目标出现矛盾时的最终价值目标选择。价值向度涉及价值界定、价值判断和价值选择。价值选择又通过两种方式来实现：一是应然的法律价值是否为立法者所接受和接纳，即价值本身的优化；二是存在多重价值目标时的价值取舍和价值目标重要性的排序。任何法律的制定都应当有明确的目的性，都应当有自己的价值目标和价值向度”。[22]在笔者看来，我国公司成立无效债权人保护机制之完善，在价值向度上应体现和实现从股东中心主义向关注利益相关者转变，从坚持效率优先到关注公平的转变，从侧重保护契约自由到培育形成良好的经济社会秩序的转变。

4．1．1从坚持股东中心主义到关注利益相关者

20世纪30年代公司社会责任理论在欧美诸国兴起，社会责任理论和运动孕育了“利益相关者”(“Stakeholders”)[23]的产生，利益相关者理论主张在保护公司、股东利益之外，还应对包括债权人在内的范围更广的利益相关者提供法律救济，从而对公司法传统的股东至上理论和营利性观念的造成重大冲击和修正。在立法实践上，利益相关者理论不断被各国立法机构所采纳，从而使得公司法律制度的建构理念在欧美诸国也经历了从“股东中心主义”、“董事会中心主义”到关注包括债权人在内的公司利益相关者的转变。

考察“利益相关者”学说的源起和发展，有助于为我国有关公司成立无效债权人保护机制之完善提供坚实的理论基础。1929年，美国通用电器公司经理Oween D.Yuong首次提出“股东、雇员、顾客和广大公众都在公司中拥有某种利益，公司经理有义务保护这种利益”；[24]美国学者An2s off(1965)对利益相关者的定义做了进一步解释，认为“要制定一个理想的企业目标，必须平衡考虑企业的诸多利益相关者之间相互冲突的索取权 , 他们可能包括管理者、工人、股东、供应商及分销商”；[25]1984年,美国的弗里曼(Freeman)在(StrategicManagement)上发表《利益相关者探讨》一文，将利益相关者的定义进行了扩展，将其界定为 “任何能够影响企业组织目标的实现或受这种实现影响的个人或群体”。[26]我国学者对“利益相关者”的内涵也进行了深入的研究，杨瑞龙、周业安在《企业的利益相关者理论及其应用》中认为股东、债权人、公司经营者、员工、主要供应商、消费者、社区，甚至政府机关都可能成为“利益相关者”；马俊驹、聂德宗在《公司法人治理结构的当代发展》中将公司利益相关者范围界定为投资者（股东）、董事、高层管理人员、员工、顾客、供应商、社区、政府、生态环境以及其他利益相关者等十个方面。[27]

公司利益相关者理论的论辩带动了公司立法理念的深刻变革，部分研究成果已转化为了具体的法律制度。截止1996年，在宾夕法尼亚州(Pennsylvania)的带动下，美国已有29个州(即超过半数的州)修改了公司法，引进“利益相关者条款”即，股东只是“利益相关者”中的一部分，而劳动者、债权人和共同体则为另一部分“利益相关者”。[28]2004年，经济合作与发展组织修订其《公司治理准则》，扩展“利益相关者”的定义范围,明确提出完善员工参与公司治理的激励机制、保障利益相关者利益等公司社会责任的要求。

我国在公司法律的制度建构中，也借鉴和吸收了利益相关者理论的原则和精神，如我国证监会和经贸委发布的《上市公司治理准则》亦对利益相关者和企业的社会责任问题做出了许多相关规定。但由于我国公司立法仍以“股东利益至上”“效率优先”作为价值取向，在公司制度建构中未能将对包括债权人在内的利益相关者的法律保护上升到与对股东利益同等重视的程度，仍以有限责任和法人资格作为公司法的重要基础。

笔者认为，我国有关公司成立无效债权人保护机制之完善，也应当借鉴和移植欧美诸国有关公司利益相关者理论的立法理念，对我国公司立法价值取向进行必要的调整和修正，以提供对债权人的救济程序和渠道。

4．1．2从固守效率优先到力推制度公平

效率和公平作为法律的两大基本价值在公司设立无效下债权人保护机制的构造中如何协调和均衡，考验立法者的智慧。而何谓公平，如何在制度设计中体现公平，也众说纷纭、百家纷呈，“尽管精确的定义公平是很困难的，但是，作为股东以及利益相关者利益平衡的制度安排，公司结构和公司法应该成为合同或者侵权中（尤其是当公司面临破产时）弱势权利者寻求救济的方式，否则未必公平”。[29]“公平原则不仅是行为合法性的裁判检验，而且是行为的标准，在诉讼中，它可能恰当的表达应该追究责任的场景”。[30]由于股东利益、公司利益、债权人等利益相关者的利益在发生冲突时，“在公司有限资源的分配中，债权人、雇员等的利益将不可避免地被忽视。因此，基于公平的追求，国家有必要对公司进行适当地规制”。[31]

公司是多元利益的集合体，无论是在理念上还是在现实上，公司都是股东利益、公司债权人利益、社会公共利益等各种利益的综合物，不仅这些利益本身屡有矛盾对立，而且各个利益内部也还包含了利益抗争的可能性。因此，现代公司法的目的在于实现相关利益主体之间的合理均衡，“当所有利益都得到考虑时，正义就产生了。[32]但现实生活中很难对各种利益进行完美均衡，对不同利益之间发生冲突有所侧重也是必然的。诚然，保护股东利益的理念应适用于公司的正常经营状态，但公司设立无效将导致公司人格的完全终止，此时，应将债权人利益作为相对优先考虑的利益，以实现法律的公平价值。

4．1．3从鼓励契约自由到注重保护交易秩序

自由和秩序作为法律的两大基本价值应在公司立法中得到有机地体现。有关公司设立无效下的债权人保护机制的完善，将有助于在保护契约自由的基础上规范交易秩序，降低交易成本，从而在实质上提升交易效率，规范交易秩序。我国现行的公司法对瑕疵设立公司的行为不作严格的规范和制裁，也不对损害债权人受到损害的利益提供法律救济的规则和渠道，本质上无助于良好法秩序的形成。由于对秩序的需求深深根植于人类的精神之中，一项法律制度只有建立在稳定和一致性的基础之上给人们确定的指引，才能称得上是法律。正如卡多佐法官所说的一样：“如果要在单位与单位之间、个人与个人之间避免冲突和浪费，那么法律就构成了社会成员的行为和关系所必须遵循的一种秩序原则的表示”。[33]因此，公司设立无效下债权人利益保护机制的完善，应当实现自由和秩序价值的有机契合。

有学者从“有效市场”的角度认为债权人可以从完善的市场机制中进行自我保护，靠市场机制的调整而非法律的强制性调整寻求救济。然而，研究表明“即所有相关的信息都可以从市场上获得，然而即使自我保护的支持者也不得不承认，市场并非总是有效发挥作用的，债权人在受到组织结构及规模的影响，比如在有限责任公司中，由于没有信息的强制披露要求，债权人更难获得公司的重要信息”。[34]因此“有效市场”并不能否定债权人保护机制的秩序价值。

4．2 立法建议

完善公司设立无效下的债权人利益保护机制，既要在现有公司法律制度中健全公司设立无效下的债权人利益保护的实体法律规则，也要健全赖以实现这些实体权利的程序制度。公司设立无效下的债权人利益保护机制以公司设立无效为前提，在体系上当作为公司设立无效制度的组成部分，在整个公司设立无效法律制度的架构下成型为完善的债权人利益保护机制。

在笔者看来，我国公司设立无效下债权人利益保护机制之完善，应当借鉴台湾的立法模式，首要的任务是对我国《公司法》199条确定的行政撤销模式进行扬弃和再造，代之以公司设立无效的司法裁决制度，以司法裁决确认公司设立的效力，然后再由公司登记机关根据法院的裁决作出撤销公司的决定，在此基础上通过配套制度规则的完善形成我国系统的公司设立无效下债权人利益保护机制，具体思路如下。

4.2.1确立公司设立无效的司法裁决制度

要在公司法律制度中体现和实现对公司设立无效形势下债权人利益的公平保护，建构公司设立无效的司法裁决制度至关重要。在公司法律中对公司设立无效的认定规则、判断标准、法律后果作出明确规定的前提下，再辅之以通过中立的司法判决对设立无效行为本身进行评判，在相关的程序规则中规定债权人作为公司重要的利益相关者有权提起公司设立无效的司法诉讼，并参与司法裁决的整个过程，使得债权人的合理诉求能得到伸张和救济，从而对导致债权人因公司设立无效利益受损的失范行为进行遏制。

确立公司设立无效的司法裁决制度，重点在于确定公司设立无效之诉提起的原告、被告、第三人、诉讼时效、判决效力等具体规则；并在这些具体规则设计中保证债权人参与诉讼的程序权利得到尊重和实现，同时又要体现并设计出不同于公司人格否认制度、公司破产清算制度的特殊规则和规定。

4.2.2确立无效公司的审计制度

公司作为一个封闭的组织体,仅靠公司内部机制难以保障公司资料的真实性、合法性、公允性,只有同时建立有效的外部监督机制,才能有助于使包括债权人在内的社会公众获得真实可靠的公司财务资料。

获得债务人充分的信息是债权人保护的前提条件，独立审计能改善信息质量，缓解信息的不对称，使债权人获得更加充分、可靠的信息，是保护债权人的重要机制，审计师根据持续经营原则出具审计报告，揭示公司经营中存在及潜藏的风险，对财务困境发生的可能性具有解释作用。确立无效公司的审计制度，应当借鉴公司破产清算制度中有关对破产企业进行审计和评估的相关规则，具体而言，应当从公平公正出发，对启动审计的主体、方式、条件、审计机构的遴选规则、审计的内容、审计结果的归责原则等方面进行详细的规定，以充分发挥审计报告的预警作用和告知作用，使得债权人可以利用审计意见所传递的信息，在公司设立无效的法律纷争中，采取有效的自我保护措施。

4.2.3完善公司重大事项的公示制度

公示制度是指公司在设立、营运和清算活动中，必须按照公司法的强制性规定公开公布公司的某些重大事项、重要信息、重要资料等。公开的目的是为了让交易中的债权人能够比较全面、清楚、准确地了解公司相关的信息，以便作出正确的决策，防患于未然。为保障交易安全，降低交易成本，有效保障债权人利益，应当正视我国商业信用不佳的客观事实，借鉴上市公司信息披露的相关规则，进一步完善公司（特别是封闭式经营的有限责任公司）的信息公示机制，规定公司重大交易、重大诉讼、重大债权债务纠纷等可能对交易安全造成重大影响的事项应当通过特定方式定期公示，降低因信息不对称给债权人造成的商业风险，从而对公司设立无效下的债权人利益提供必要和有效的保障。

4.2.4确立董事责任追究制度

扩大了的“公司的利益”认为公司利益不仅包括股东的利益，还应包括债权人的利益，因为债权人的债权在其未受清偿前也应是公司资产的一部分，特别是公司资不抵债时，公司的财产实际上就是债权人的财产，由此观之，董事对债权人承担义务也就责无旁贷。

在英美法系和大陆法系的公司法中,通过判例法和制定法己确立了“董事对公司债权人负有注意义务这一重要的公司法原则”。[35]重新确立了董事由于没有尽到谨慎注意的义务而使第三人，特别是使公司债权人利益受到损害时，应承担特定的责任的制度。董事放任公司设立伊始即存在的严重瑕疵，不通过法定途径对公司设立中的严重瑕疵予以补救，无视其给公司债权人造成的严重损害，那么董事应对公司债权人承担个人侵权责任，这完全符合权责一致的法律原则。

4.2.5确立债权人有限介入公司治理制度

传统观点认为债权人与公司之间是外部关系，无权干预公司的内部事务。但为了更积极、主动地保护债权人利益，在西方各国的公司法法学理论和实务上都相当程度地接受公司法应允许债权人有限介入公司治理的观点，由此产生了公司债权人会议制度。公司债权人会议制度是指公司债券持有人组成债权人会议，对与债权人利益相关的事项进行决议，经法院认可后发生法律效力的制度，对于防止公司因经营管理不善造成财产状况恶化而影响公司债权人的权益实现，具有积极的作用。

笔者认为，我国公司立法上非常有必要借鉴大陆法系国家的公司债债权人会议制度，以实现公司债权人对公司日常经营的监督和自身利益的维护。建议我国通过公司立法赋予公司债券持有人或者其受托人债券持有人会议召集权、公司账目查阅权以及公司有关管理事务方面的表决权等法定权利，“这对于防止公司因经营管理不善造成财产状况恶化而影响公司债权人的权益实现，具有积极作用”，[36]有利于在公司设立无效情势下对债权人利益提供切实的法律保护。

4.2.6确立债务清偿的“深石原则”

“深石原则”，又被学者称为衡平居次理论、次级债权理论等，深石原则来源于20世纪初期美国的一则案例：泰勒诉标准石油电气公司Taylor．Standard Gas&Electric Co），这一原则主要是针对母子公司的，即在子公司面临破产时母公司对子公司的债权劣后于子公司的其他债权人的债权受偿。37确立这项原则的原因在于母子公司的特殊关系，母公司相对于子公司的其他债权人而言显然在子公司的信息获取上处于优势地位，因此他最先能够获知子公司的经营及财务状况。此项原则并非一概否定母公司对子公司债权的受偿顺次，而只针对那些不善良的、不诚信的母公司的债权。

虽然“深石原则”主要源于英美法系国家的相关判例，但对我国确立公司设立无效下的债权人利益保护机制具有现实意义，通过将“深石原则”内化为我国公司法律的制度规则，剥夺母公司通过欺诈等失范方式所形成债权的优先平等受偿资格，对母公司滥用自身优势地位借助公司获取不法利益的行为进行必要的惩戒，从而在保障债权安全的同时，助推平等公平诚信营商环境的形成。

4.2.7完善公司设立无效的责任追究制度

我国《公司法》第199条在关于公司瑕疵设立的行政处罚条款中，规定在虚报注册资本、提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的时，仅对虚报注册资本的公司，处以虚报注册资本金额百分之五以上百分之十五以下的罚款；对提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实的公司，处以五万元以上五十万元以下的罚款；情节严重的，撤销公司登记或者吊销营业执照。规定对于公司设立中的严重瑕疵仅作了大致的列举，没有进行细致的划分，无法涵盖公司设立中的主要违规和失范行为，立法极不周延。同时，对于公司设立过程中的主管和直接参加人员的法律责任完全没有提及。这种对直接责任人员避重就轻避实就虚的责任追究制度无助于规范设立行为，也不符合权责一致的法律原则。

鉴于公司设立行为涉及到众多利益相关者，因此应当确定，在公司设立无效被司法程序判决确认后，公司瑕疵设立中的直接责任人员（包括设立人和直接参加人员）对债权人等公司利益相关者的损害赔偿责任，并完善对直接责任人员公司设立过程中的相关违规欺诈行为的行政处罚和刑事责任追究制度。

4.2.8确立无效诉讼中的个别清偿撤销制度

在我国的公司破产清算法律制度中，确定人民法院在受理破产申请前6个月内，如果债务人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力时仍对个别债权人清偿，除非个别清偿使债务人财产受益，那么管理人有权请求人民法院撤销债务人的个别清偿行为。

完善我国公司设立无效下的债权人利益保护机制，应当借鉴公司破产清算制度中的这一立法原则和精神，规定在公司设立无效诉讼程序启动后，公司不得对债务进行个别清偿，以避免对其余债权人公平受偿权利造成侵害；同时，基于公司对债务的个别清偿行为损害的是其他债权人的公平受偿权，本质上属于民事侵权，因此，在立法上应当赋予相关债权人一定期限内诉请法院撤销个别清偿行为的权利，而不是在立法上对清偿行为作出绝对无效的强制性规定，避免公权力在私权领域的过度延伸，尊重相关债权人的自由意志和对财产性权益的处分权利。

4.2.9确立无效诉讼判决效力原则不溯及既往

大陆法系的公司设立无效之诉，其判决效力通常不溯及既往。对于我国学者提出无效判决应有溯及力的主张，笔者认为，无效判决之效力是否溯及公司设立之初，是否认定公司运营中所有法律关系一概无效，是一个需要认真商榷的问题。认定判决效力溯及公司设立之初，让公司发起人对公司债务负连带清偿责任，有利于维护部分利益相关者特别是债权人的利益，但是，公司作为一个组织体，在运营中涉及到多方面的法律关系，既有私法意义上的债权债务关系，也有公法意义上的工商税务关系，也有社会法意义上的劳动保障关系，如果只着眼于债权人的利益而主张公司设立无效效力溯及公司设立之初，那么公司作为组织体运营阶段对公法义务如纳税义务的承担，公司雇佣职工对公司组织体的高度信赖而存在的劳动关系等均将全部回复至公司设立的初始状态，将造成公权力信誉的损害，也将损害普通劳工的基本权益，极大浪费社会资源。

因此，笔者认为，我国公司设立无效下债权人利益保护机制的完善，在强调发起人对其瑕疵设立公司运营期间产生的债务承担清偿责任的前提下，确定公司设立无效判决效力原则不溯及既往，维持公司设立无效判决生效前公司所生成的各种法律关系的稳定，是立法的理性选择。

结 语

只有比较才能找出差距，发现问题。在本文写作过程中，笔者通过对大陆法系和英美法系公司设立无效下债权人利益保护机制的归纳和总结，分析了我国公司设立无效下债权人利益保护实际需求和法律供给的差距，指出了我国债权人利益保护机制存在的主要缺陷，并从价值向度和制度构造上提出了完善我国公司设立无效下债权人利益保护机制的构想和建议。

由于文献收集的障碍，本文的研究成果和价值存在一定局限，但笔者始终认为，重视交易安全，重视和完善对公司设立无效下债权人利益的保护机制，是我国公司法理论研究、立法工作和司法实务中应严肃面对、不宜忽视的重要课题。

 

参考文献

一、专著类：

[1] 周友苏著：《新公司法论》，法律出版社2006年出版。

[2] 刘俊海著：《欧盟公司法指令全译》，法律出版社2000年出版。

[3] 胡果威著：《美国公司法》，法律出版社1999年出版。

[4] 王保树主编：《中国商事法》，人民法院出版社1996年6月出版。

[5] 刘丹著：《利益相关者与公司治理法律制度研究》，中国人民公安大学出版社2005年出版。

[6] 杨雪冬、薛晓源著：《第三条道路与新的理论》，社会科学文献出版社2002年9月出版。

[7] 刘俊海著：《公司的社会责任》，法律出版社1993年出版。

[8 ] 杨瑞龙、周业安著：《企业的利益相关者理论及其应用》，北京经济科学出版社2000年出版。

[9] 施天涛著：《公司法论》，法律出版社2005年8月出版。

[10] [英]加文·凯利著：《利害相关者资本主义》，欧阳英译，重庆出版社2001年出版。

[11] 孔祥俊著：《公司法要论》，人民法院出版社1997年6月出版。

[12] 何芳枝著：《公司法论》，台北三民书局1997年出版。

[13] 蒋大兴著：《公司法的展开与评判——方法·判例·制度》，法律出版社2001年出版。

[14] 张民安主编：《商事法学》，中山大学出版社2002年出版。

[15]〔韩〕李哲松著：《韩国公司法》，吴日焕译，中国政法大学出版社1999年出版。

[16] 虞政平著：《股东有限责任——现代公司法律之基石》，法律出版社2001年出版。

[17] 李永军著：《破产法律制度》，北中国法制出版社2000年出版。

[18]〔美〕理查德·B·斯图尔特著：《美国行政法的重构》，商务印书馆2002年出版。

[19]〔美〕E．博登海默著：《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译， 中国政法大学出版社。

二、论文类：

[1] 彭建新：“公司设立无效制度初探”，载于《新疆社科论坛》2005第5期。

[2] 郑惠莲、何小芳：“公司成立无效制度比较研究”，载于《甘肃行政学院学报》，2004年第1期。

[3] 穆玲芝：“论我国公司设立无效制度建立的必要性”，载于《广西政法管理干部学院学报》2004年9月第19卷第5期。

[4] 田陈圣、王志生：“论我国公司设立无效制度的构建”，载于《商场现代化》2006年4月(下旬刊)总第465期。

[5] 肖文兴：“公司设立无效制度探究”，载于《中国工商管理研究》2006第7期。

[6] 任秀芳、曹建波：“公司设立无效诉讼问题思考”，载于《浙江万里学院学报》2007年7月第20卷第40期。

[7] 张雪梅：“公司设立无效的确认”，引自：维普资讯 http://www.cqvip.com。

[8] 谭茗：“对我国建立公司设立无效诉讼制度的思考”，载于《法制与经济》2009年第5期。

[9] 王美静：“有关我国公司设立无效制度的设计”，载于《经济与法》2009年09期。

[10] 刘黎明、张颂梅：“利益相关者公司治理模式探析”，载于《西南政法大学学报》2005年4月第7卷第2期。

[11] Ap rk Clarks on,“A stakeholder Framework for Analyand Evaluating Corporate Social Perfor mance” , Academy oagement Review, January 1995。

[12] 马俊驹、聂德宗：“公司法人治理结构的当代发展”，载《商法论文选萃》，中国法制出版社，2004年12月版，原载《法学研究》，2000年第2期。

[13] 崔之元：“美国二十九个州公司法变革的理论背景”，载于《经济研究》1996年第4期。

[14] 陈昆玉、陈昆琼：“利益相关者公司治理模式评价”，载于《北京邮电大学学报》(社会科学版)2002年第2期。

[15] 李维安、王世权：“利益相关者治理理论研究脉络及其进展探析”，[J]载于《外国经济与管理》2007年第4期。

[16] 陈华丽：“论我国公司瑕疵设立法律规制的完善”，载于《太原科技大学学报》2009年4月第30卷第2期。

[17] 石彪：“公司瑕疵设立及救济制度比较研究”，载于《山西农业大学学报》(社会科学版) 2009年第8卷(第2 期)。

[18] 朱兵强、杨红星：“公司瑕疵设立法律规制比较研究”，载于《法制与社会》2009年.9（上）。

[19] 罗时成:“公司瑕疵设立的法律调整——论我国公司瑕疵设立制度的完善”，载于《法制与社会》2008年.4(上)。

[20] 廖文娟:“浅析公司瑕疵设立及其救济制度”，载于《法商论丛》2009年第4卷。

[21] 陆介雄、周建伟:“我国公司瑕疵设立的救济程序探讨”，载于《当代法学》2006年3月第20卷第2期。

[22] 李清德：“论公司设立无效制度的界定与适用”，载于《集美大学学报》(哲学社会科学版)2004年12月第7卷第4期。

[23] 汤春来：“公司正义的制度认证与创新”，载于《法律科学》2003年第3期。

[24] 赵学刚：“效率的公平矫正—债权人视野下公司法对经济学理论的超越”，载于《人大复印报刊资料·民商法学》2010年第3期。

[25] 王建文：“公司瑕疵设立制度理念比较研究——我国公司瑕疵设立制度批判与理论建构”，载于《商业经济与管理》2007年1月第1期。

[26] 朱慈蕴：“公司资本理念与债权人利益保护”，载于《政法论坛》2005年第3期。

[27] 李海燕、厉夫宁：“独立审计对债权人的保护作用”，载于《审计研究》2008年3期。[28] 连素菊：“论公司非破产清算中对债权人的保护”，载于《金卡工程·经济与法》2009年12期。

[29] 李晓艳：“论公司债权人的保护”载于《青年科学》2009年第11期。

[1]周友苏著：《新公司法论》法律出版社2006版，第170页。

[2]郑惠莲,何小芳：“公司成立无效制度比较研究”， 载于《甘肃行政学院学报》2004年第1期。

[3]蒋大兴著：《公司法的展开与评判—方法·判例·制度》，法律出版社2001年版，第407页-408页。

[4]前注 2，第80页。

[5]前注2，第79页。

[6]前注2，第79页。

[7]何芳枝著.：《公司法论》，中国政法大学出版社2004年版，第38页。

[8] （德）古斯塔夫.拉德布鲁赫：《法律智慧警句集》，舒国滢译，中国法制出版社2001年版，第170-171页。

[9]详见《公司法》第199条。

[10]赵学刚：“效率的公平矫正—债权人视野下公司法对经济学理论的超越”，载于《人大复印报刊资料·民商法学》2010年第3期。

[11]同上注，第3页。

[12] 朱慈蕴：“公司资本理念与债权人利益保护”，载于《政法论坛》2005年第3期。

[13]林准主编：《公司法案例选编》，法律出版社1996年版，第29页。

[14]汤春来：“公司正义的制度认证与创新”，载于《法律科学》2003年第3期。

[15]肖文兴：“公司设立无效制度探究”，载于《中国工商管理研究》2006年第7期。

[16]同上注，第40页。

[17]石彪：“公司瑕疵设立及救济制度比较研究”，载于《山西农业大学学报》(社会科学版) 2009年第8卷第2期。

[18] 陆介雄、周建伟：“我国公司瑕疵设立的救济程序探讨”，载于《当代法学》2006年3月第20卷第2期。

[19] 朱兵强、杨红星：“公司瑕疵设立法律规制比较研究”，载于《法制与社会》2009年.9（上）。

 

[20] 前注18。

[21] 王建文：“公司瑕疵设立制度理念比较研究——我国公司瑕疵设立制度批判与理论建构”，载于《商业经济与管理》2007年1月第1期。

[22]赵万一：“论民商法价值取向的异同及其对我国民商立法的影响”，载于http://www.zwyonline.com/index2/wzl.asp,2010年9月10日访问。

[23]“stake”，在《牛津现代高级英汉双解词典》中除了有“赌、赌金”的意思，还有“interest or concern(in sth.)”，即“利害关系”意思，在本文中之“利权人”(stakeholders)其实有“利害关系的拥者”的意思，本文译为“利益相关者”，而在国外和我国台湾的著作常表述为“利害相关者”或“利害关系人”。

[24]刘丹著：《利益相关者与公司治理法律制度研究》，中国人民公安大学出版社2005版，第38页。

[25]李维安、王世权：“利益相关者治理理论研究脉络及其进展探析”，载于《外国经济与管理》，2007年第4期，第11页。

[26] Tara J.Radin,“700 Families t o Feed :Challenge of Cor porate Citizenshi p”，Vanderbilt Journal ofnsnati onal Law,Ap rch, 2003.p6401。转引自刘黎明、张颂梅：“利益相关者公司治理模式探析”，载于《西南政法大学学报》2005年4月第7卷第2期。

[27]马俊驹、聂德宗：“公司法人治理结构的当代发展”，载于《商法论文选萃》，中国法制出版社2004年12月版，第304—316页，原载《法学研究》2000年第2期。

[28]崔之元：“美国二十九个州公司法变革的理论背景”，载于《经济研究》1996第4期。

[29] 前注10，第3页。

[30] 前注10，第3页。

[31]前注10，第5页。

[32]〔美〕理查德·B·斯图尔特著：《美国行政法的重构》，商务印书馆2002年版，第131页。

[33] 〔美〕E．博登海默著：《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年1月第1版，第149页。

[34] 前注10，第4页。

[35]张民安、丁艳雅：“公司债权人权益之保护与我国公司法的完善”，载于《中山大学学报》1996年第2期 。

[36] 连素菊：“论公司非破产清算中对债权人的保护”，载于《金卡工程·经济与法》2009年第12期。