对聚众斗殴中持械的认定

内容摘要] ∶随着市场经济不断发展年轻消费群体增加，酒后滋事层出不穷，导致聚众斗殴事件增多，其中持械聚众斗殴比例升高、危害性大。持械聚众斗殴是为了报复他人或争霸一方等目的，纠集多人成帮结伙地互相进行殴斗的行为，用随身携带的凶器殴斗的，或利用殴斗现场原有器物殴斗的。是社会多发性犯罪之一，往往具有参与人数多、关系错综复杂、社会影响大等特点，认定时较难把握，并在司法实践中，对如何认定“持械”情节存在不少争议，这给此类犯罪的量刑带来不少困难。《刑法》第二百九十二条对此作了明确的规定，同时还列举了四项加重处罚的情节，持械聚众斗殴便是其中一种。对于两者的认定本文对持械聚众斗殴中的加重情节“持械”作了论述，涉及持械的定义，部分持械人参加斗殴对整个犯罪构成的影响，以及被胁迫持械参加斗殴的认定具有极其重要的作用。有助于我们更好的惩治违法、打击犯罪、准确高效地司法，推进我国法制建设的进一步发展。

[关键词] ∶ 聚众斗殴 持械 共同犯罪 胁迫犯

刑法上关于“持有”型犯罪，包括两种情况，一种是将“持有”作为定罪情节，如非法持有毒品罪；另一种就是将“持有”作为量刑情节，如聚众斗殴罪，持械是聚众斗殴的一种量刑情节，应当在三年以上十年以下处刑。但在司法实践中，何谓持，何谓械，何又谓持械，在具体的案情认定中却有争议。
一、认定持械聚众斗殴的“持”和“械”
“持”基本有两个方面，是一种行为，即握、拿、使用、携戴或携带；也是一种状态，即随着行为人的身体并为行为人能有效支配的一种状态。既然作为聚众斗殴罪的加重量刑情节，那么，认定“持”的行为离不开行为人的主观目的是为了聚众斗殴。如斗殴中，为了战胜对方并未约定双方持械，而某人手中暗藏铁钉或者绣花针，也应认定为持械。如果不是为了聚众斗殴，临时发生纠纷中而使用前述工具，则不是持械聚众斗殴中的持械行为。
既然持的行为有两个方面，那么为了聚众斗殴，何时开始算作是聚众斗殴的持械行为着手之点？聚众斗殴罪的着手，一般认为只有双方开始实施斗殴的行为，才能被认为已经着手实行犯罪，一旦双方实际发生斗殴，犯罪即为既遂。因此，只要双方已经着手实施斗殴行为，犯罪即为既遂，而在斗殴前的所有行为均为预备行为。由于持械是量刑情节，那么持械的行为也应当从开始斗殴时计算。这就带来一个问题，刑法之所以将持械规定为加重的量刑情节，用意在于禁止这种持械行为本身。因为持械行为往往容易激化矛盾，使问题更不容易得到解决，而且这种行为的危害后果比不持械的后果严重得多。刑法这样规定体现的是“打早”。如果认定持械行为必须要到斗殴开始，那么立法用意将不能得到体现。所以笔者认为，持械行为的‘持有’实际上是聚众斗殴罪的预备阶段，即为犯罪创造条件，那么在预备中开始初持械，在聚众斗殴之前丢掉后再参加斗殴的行为，显然不是预备中止，对聚众斗殴而言，还能不能定为持械聚众斗殴？笔者认为，这种行为形式上符合持械聚众斗殴，但是已经不具有持械斗殴的危害性，因此，不宜再作为加重的量刑情节。
虽然持械，但自始至终使用就都被制服或者将对方制服，这种情况能否认定为持械？持有这类器具，对社会就构成潜在威胁，在斗殴中虽未使用，但如遇紧急情况，不排除使用的可能，可能给社会造成重大危害，从加大处罚力度出发，只要有证据表明其有使用的表示，就可以认定为持械聚众斗殴。如果虽然在聚从斗殴中未使用器具，但有证据证实，其携带器具的目的是为了在聚众斗殴中使用，只是由于某种原因到达现场后未使用，也应认定持械；如果携带的是生活器具，并不是为了在聚众斗殴中使用，而且也确定没有拿出来使用，这种情况不能认定持械，否则有悖于主客观相一致的立法精神。
对犯罪分子在斗殴现场寻找工具并使用，或者部分人从斗殴的对方手中夺得器械，是否为持械聚众斗殴？如果寻找的器具仅是为了防止自身受到较大的打击，不具有积极追求他人伤亡的故意，不应认为持械。刑法条文中虽未规定持械在哪一阶段，但是，按常理来看，主要是指经过充分准备，较为严重危害社会的持械行为。在犯罪地现场寻找到工具的，不再是持械聚众斗殴，而直接根据伤害后果来判断，如果造成伤害后果的，定故意伤害罪；造成死亡后果的，定故意杀人罪就可以了；如果没有这种严重后果，则制定聚众斗殴罪，量刑上不以持械为加重情节。
所谓“械”，最基本意思是器械，在聚众斗殴中，一般常见的为刀、枪、棍、棒等足以致人伤亡的器械。但显然，持械并不是一个确定的概念，随身携带的水果刀、拿着砖头、砖块、椅凳、烟缸等，只要为聚众斗殴的目的，均是“持械”之械。
在实际的打架斗殴中，常用“带家伙”，这里的家伙，也就是持械的械具。因此，械具的认定不能根据其本身的大小或者威慑力来认定，而主要应当根据聚众者以及积极参加者的主观方面认定。认定这个主观方面，可以结合双方事情发生的原因，事情发展的过程来认定。对于临时的双方冲突的行为人，如果人数众多，也应认定为聚众斗殴罪；持有器械，应当按照持械聚众斗殴加重处罚。因此，这里的“械”不再是一个一般意义上的物，而具有刑法的规范意义的物，需要我们结合斗殴双方的情况，根据双方的目的来认识。
在实践中，聚从斗殴双方所持器械类型繁多；有一些涉及到非法持有枪支或者爆炸物罪，这种情况发生了二者的竞合。对整个聚众斗殴罪而言，它们构成了持械聚众斗殴；但单独同时触犯了非法持有枪支罪或者爆炸物罪。
是否同时构成携带枪支、弹药、管制刀具或者危险物品危害公共安全罪？笔者认为，对这一种情况，这些对象本身也是持械的械具；如果斗殴之地确实有危及公共安全的可能，那么这属于想象竞合犯，应当认定为前罪，而不再是聚众斗殴罪了。如果在偏僻之处，不可能危及到公共安全，这些就应当是持械之械，而非危险物品或者管制刀具了。
二、 参加斗殴部分人员持械，对未持械者是否认定为持械聚众斗殴
聚众斗殴罪只处罚首要分子和积极参加者，因此，如果部分人持械，对另一部分人是否均认定为持械？其中首要分子要求不持械，而其他参加者持械如何认定？聚众斗殴中只有一个或部分参加者临时持械时，对首要分子或其他积极参加者是否均认定为持械聚众斗殴？
1、关于预约持械斗殴的归责
有人认为，为了聚众斗殴而预谋持械，并在斗殴中使用械具或主观上有使用的企图但实际未使用的，才能认定持械聚众斗殴，因此，一个或部分参加人临时持械参与聚众斗殴的，对首要分子或其他积极参加者不能以持械聚众斗殴罪处罚。有人认为，在没有事先预谋的情况下，一个或部分参加者持械聚众斗殴的，对持械者以持械聚众斗殴处罚，未持械者因主观上没有持械聚众斗殴的故意而不能认定为持械聚众斗殴。还有人则认为凡聚众斗殴中有人持械者，即可以认定为持械聚众斗殴。笔者认为，要认定首要分子和积极参加者的责任，要结合共犯理论。首先，聚众斗殴罪为聚合性犯罪。所谓聚合性犯罪是指，以多数人实施向着同一目标的共同行为为成立条件的犯罪，属必要的共同犯罪，因而聚众斗殴罪中的客观要件行为必是以共同犯罪行为形式来进行评价的。根据我国刑法的规定，持械聚众斗殴中的“持械”只是聚众斗殴罪中，理应作为共同犯罪人的区同犯罪行为予以评价。实际斗殴中有人持械，对参与者均应认定为持械。积极参加者均明知是持械聚众斗殴仍积极参与，其个体表面上虽不具有持械的形式，但实质上具有持械的故意，其具体行为融入了持械聚众斗殴的整体行为之中，应当认定为持械聚众斗殴。如，在预约、联络时，明知是持械聚众斗殴，仍参与聚众斗殴的；在有预谋持械聚众斗殴中，积极纠集人员，实施互殴行为的；事先为已方斗殴的人员准备斗殴器具的等。另外，作为必要的共同犯罪，聚众斗殴罪主观要件有其特殊性，即行为人须具备聚众斗殴的共同犯罪故意。共同犯罪故意是指各共同犯罪人通过意思联络，认识他们的共同犯罪行为会发生危害社会的结果，并决意参与共同犯罪，希望或者放任这种结果发生的心理态度。而所谓犯罪的意思联络，是指共同犯罪人认识到不是自己一个人单独实施犯罪，而是与他人互相配合共同实施犯罪。也就是说，对他人持械，是有认识的；从意志上来说，是希望他人持械或者放任他人持械，这里的放任就是一种默许和认可。因此，在主观上达到共同的犯罪故意。共同犯罪人则认识到自己在与他人配合持械聚众斗殴。如果系预谋“持械”，聚众斗殴的各参加人对“持械”当然具有共同的认识，并形成持械聚众斗殴的共同犯意，因此，在聚众斗殴过程中，无论个别参加者是否实际使用械具，“持械”行为已因共同犯意而结合成为共同犯罪人的共同犯罪行为，故对首要分子和其他积极参加者均应认定为“持械”聚众斗殴。如果聚众斗殴者虽是临时持械，但在斗殴前或斗殴时聚众斗殴参加者均认识到自己系与他人配合实施持械聚众斗殴的行为，即形成持械聚众斗殴的共同犯罪故意，则对之应认定为持械聚众斗殴。如果聚众斗殴者在斗殴过程中，而单独在犯罪现场找到器械，其他人根本没有认识，也没有认识的条件，则对他人可不以持械作为加重情节。即使对首要分子与其他积极参加者亦不能以持械聚众斗殴论。但是如果本来参加者既不是首要分子，也不是积极参加者，由于在当场使用器械，则应当认定为积极参加者。因为这时行为人不再是跟着积极参加者和首要分子去“壮威风”，而本身持械就表明主观态度，是积极参加的行为。

在实施斗殴前，首要分子对已方及相对方使用械具斗殴问题约定不明，或未明确要求不得使用械具，就应认定其对持械有概括性的故意，只要有人持械斗殴，首要分子都应当承担该行为的刑事责任。对持械问题没有约定，对其他积极参加者而言，一般应认为其主观上没有持械斗殴的故意，如个别参加者就地取材或者使用携带的器具，只在他人没有持械的主观故意，就认定实际持械者本人持械。斗殴中未持械人如果知道他人持械斗殴，而不加制止，“他人持械行为”就成为共同犯罪行为的一个部分，未持械者也就具有了持械的故意，也应认定为持械；如不知道他人持械，持械超出了其主观故意，或认定其主观上没有持械的故意，则不应认定其持械。
如首要分子明确要求不持械或共同预谋约定不持械的，斗殴中有人突发持械参斗殴的，一般只认定该人持械聚众斗殴。同样，其他在现场 参与斗殴的人员，知道他人持械而不加制止，就应认定为有持械聚众斗殴的共同故意，认定持械。
所以，那种对在未有预谋的情况下有人持械参加斗殴的，对持械者以持械聚众斗殴处罚，对未持械者则以聚众斗殴基本罪处罚的作法，有违聚众斗殴罪为必要共同犯罪理论。笔者认为，在聚众斗殴中只有一个或部分参加人临时持械时，对首要分子或其他积极参加者如何认定，应在主客观相一致的基础上进行分析，即不能主观认定，亦应避免客观归罪。在研析个案时，既要判定是否存在“持械”聚众斗殴的行为，又应从案件实际出发分析行为人之间是否存在“持械”聚众斗殴的意思联络和共同犯罪的故意。
首要分子要求持械，其他参与斗殴者都 不持械，对首要分子是否按持械斗殴罪处罚？笔者认为，既然首要分子要求持械，其主观恶性本身就比较大，因此，对首要分子应当按持械聚众斗殴量刑；其他积极参加者，则按一般的聚众斗殴罪处罚；一般参加的不构成犯罪。
首要分子不要求持械，积极参加者也没有持械，而其他参加者持械参加聚众斗殴，而本罪只处罚首要分子和积极参加者，对这种情况，如何认定持械？笔者认为，对于首要分子要已明确要求不准持械，其他积极参加者也没有持械，说明首要分子在这种聚合性犯罪中仍然具有一定的凝聚力和号召力，对整个聚众犯罪承担责任；对其他参加者，不宜将持械作为加重量刑情节。问题在于，持械者不是首要分子，也不是积极参加者，而是没有纳入到刑法处罚范围的其他参加者，这可分为两种情形：一种情况是，这种参加者持械在手，消极观望，随时准备加入，但未加入；另一种情况是运用手中所持器械，加入斗殴。对前一种情况，不宜认定为持械聚众斗殴，因为毕竟处于准备状态，并且首要分子明确了不持械斗殴。所以整个犯罪不以持械作为加重情节。对于后一种情况，应当认定为持械聚众斗殴，虽然他明确要求不持械，有这种要求，就有这种责任保证整个斗殴中的规则，对于其他参加者可能超出其意识范围的情况应当能够预见，这是一种概括的预见。对于该参加者而言，本来不属积极参加者，但是由于具有持械行为的明确表示，即使在其中没有积极表现，也应当认定为积极参加者。
2．聚众斗殴中几个共犯的问题
我国刑法根据共同犯罪人在共同犯罪中所起作用的不同，将共同犯罪人分为主犯、从犯、胁从犯（教唆犯则按照其在同共犯罪中所起的作用处罚），各共同犯罪人在共同犯罪中所承担的刑事责任不同。在聚众斗殴罪中，主犯和从犯均有自无疑问，但有无胁迫犯和教唆犯，对于被胁迫持械参加斗殴或者被教唆参加斗殴的，如何认定持械情节？
由于聚众斗殴罪中只处罚“首要分子”和“其他积极参加者”。所谓“首要分子”是指聚众斗殴中的组织者（纠集者）、策划者、指挥者。这类共同犯罪人是聚众斗殴中的核心，是聚众斗殴的发动者和聚众斗殴得以继续下去的最主要、最关键的推进者。根据我国刑法的规定，在共同犯罪中起主要作用的，是主犯，因此，聚众斗殴中首要分子当然可以认定为主犯。如前所述，聚众斗殴的“其他积极参加者”是指聚众斗殴中首要分子以外的，在聚众斗殴的整个过程中积极、主动地为进行聚众斗殴做准备或实施聚众斗殴行为的人。这类人虽然主观上具有实施犯罪的积极性和主动性，但其行为在犯罪中或起主要作用，甚至直接致人死、伤；或只起次要作用一般。笔者以为，在第一种情况下，“其他积极参加者”可以认定为主犯；在第二、三类情况下，依我国刑法对从犯的规定，即“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的”，则只能以从犯论。那么这种情况下，只要其中有人持械，对其首要分子和积极参加者均可以按照持械情节量刑。
胁从犯是指被胁迫参加犯罪者，是被动参加到犯罪活动中来的。因此，对于没有持械的聚众斗殴，由于只处罚首要分子和积极参加者，因此这种情况下，就不存在胁从犯。行为人因被威胁、逼迫而参加聚众斗殴，由于其主观上缺乏犯罪的积极性和主动性，故不可能成为聚众斗殴中的“首要分子”和“其他积极参加者”，故不构成聚众斗殴罪。所以，在没有持械的聚众斗殴共同犯罪人中，不存在胁从犯。如果被胁迫者自己持械前往，这时就不应当认定为被胁迫者，而应定为聚众斗殴的积极参加者，并且持械应当作为加重性节考虑。
教唆他人持械的，对教唆人是否构成聚众斗殴罪？笔者认为，既然聚众斗殴罪是聚合性犯罪，只要教唆而没有参加，根本不符合聚众斗殴罪的行为客观要件。因此，教唆人不是积极参加者，不构成聚众斗殴罪，从情节上来看，他连参加都没有，比一般参加者危害性还应当小一些；但如果符合组织犯的特点时，就应当认定为首要分子，而不再是纯粹的一般教唆行为了。

积极参加者，是不是就是聚众斗殴的主犯

刑法理论界与实务界对于聚众斗殴犯罪的积极参加者在犯罪当中处于何种地位，有两种观点：第一种观点认为，积极参加者都是主犯。这是因为：所谓积极参加者，一般是指在主动参加聚众斗殴并在其中起主要作用的人。积极参加者在聚众斗殴中，其行为方式可能有不同的表现，但只要在聚众斗殴中起主要作用，就应认定为积极参加者，这也是积极参加者与一般参加者相区别的关键。据此，在聚众犯罪中的积极参加者就相当于在共同犯罪中的“其他在共同犯罪中起主要作用”的主犯，不能包括起次要作用或辅助作用的从犯，否则，将无法区分积极参加者和一般参加者。故积极参加者和首要分子在聚众犯罪中均主要作用，但两者相比，前者所起的作用略小。
第二种观点认为，积极参加者未必是主犯。有论者认为，本罪之“积极参加者”不只指主犯，因为刑法第二十六条讲的主犯是指“在共同犯罪中起主要作用”，而“积极参加者”不等于起主要作用者，立法上以“积极参加者”纳入主体范围，只是将从犯中作用不大的人划出犯罪主体之外，并不是将所有从犯不予追究刑事责任。故此处“积极参加者”包括主犯和部分从犯。
笔者认为，第一，将积极参加者全部认定为主犯与刑法总则的规定不符。如第一种观点所述，将积极参加者全部认定为主犯，则表明对于聚众斗殴这种共同犯罪而言，只存在主犯，而不存在从犯，这是因为根据我国刑法的规定，聚众斗殴犯罪只评价首要分子与积极参加者，而不评价一般参加者。而我国刑法的总则并没有规定任何一种共同犯罪只存在主犯的形式，而不存在从犯的形式。刑法的总则与分则之间是一种统领的关系，正确适用刑法分则，应当以刑法总则所规定的关于犯罪和刑罚的一般原理、原则作指导。因此，聚众斗殴罪只能由主犯构成的观点与刑法总则关于共同犯罪的规定是相悖的。第二，将积极参加者全部认定为主犯与主犯的概念不符。我国刑法规定，组织领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。刑法对积极参加者没有给出具体的定义，但值得指出的是，所谓积极参加者与在共同犯罪中起主要作用并不是等同的概念，积极作用与主要作用还是有区别的。第一种观点的根本错误就在于将积极作用等同于主要作用。有论者指出，积极参加者是指除首要分子以外其他在斗殴中发挥重要作用或直接致死、致伤他人者。这里使用了重要作用的表述方式，而重要作用与主要作用在概念的内涵上也是有所区别的。
接下来要讨论的问题是，如何理清积极参加者与主犯之间的关系。笔者认为，有这样的思路可遵循。第一，将积极参加者中的直接责任人认定主犯，这是因为直接责任人在共同犯罪中直接导致了危害后果的发生，起到了主要的作用。第二，当无法判断直接责任人时将全部积极参加者认定为主犯，这是因为在共同犯罪中如果无法分清各行为人的责任则推定他们的责任相当，即对危害后果均起主要作用，均是主犯。第三，其他的在共同犯罪中起主要作用的积极参加者认定要考量以下一些因素：1、积极参加者是否参与聚众斗殴的共同谋划；2、积极参加者是否参与纠集他人进行聚众斗殴；3、积极参加者是否参与了聚众斗殴的指挥与协调。

· 刑法适用疑难问题研究（四）——浅议持械聚众斗殴（ZT）

　　刑法第292条规定“持械聚众斗殴”构成聚众斗殴罪的加重情节，适用加重刑罚。司法实践对“持械聚众斗殴”的理解存在诸多分歧，有待统一。

　　一、“持械”的含义

　　（一）何为“持”？

　　“持”，《现代汉语词典》的解释是“拿着”、“握着”。从刑法视野来看，持械聚众斗殴中的“持”是指为斗殴而随身携带（器械）或者斗殴时在现场为斗殴而拿起（器械）。

　　（二）何为“械”？

　　“械”即器械，是指性质上或用法上足以杀伤他人的器械。认定某种器械是否是刑法上的“械”，应当综合考虑该器械的杀伤机能、供他人使用的盖然性以及社会一般观念所认识到的该器械对生命、身体的危险性程度。[1]对于“械”的认定应当把握以下尺度：1.枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械无疑是刑法上的“械”；2.国家虽未禁止个人携带，但是足以致人重伤或死亡的其他器械亦可以认定为刑法上的“械”；3在认定某一物体是否为刑法上的“械”时，既要看其形状，又要看到其在实际斗殴中的作用。如砖块、椅凳、锄头等物体都能致伤、致死他人，都可以认定为械。

　　在实践中，聚从斗殴双方所持器械类型繁多，如果行为人携带的是炸药等危险品，要注意聚众斗殴罪与他罪的想象竞合问题。如果行为人使用器械时符合其他罪的构成要件，则应当按照想象竞合犯的处罚原则，从一重罪处罚。

　　（三）何为“持械”？

　　1.对行为人在斗殴现场临时寻找器械并使用，是否认定为“持械”？笔者认为，对此不可一概而论。如果行为人寻找器具仅是为了防止自身受到对方的打击，不具有积极追求他人伤亡的故意，不应认为持械。如果行为人出于伤害他人的目的临时使用器械的，应认定持械。

　　2.随身携带器械并在斗殴时加以使用的，不论行为人斗殴之前是否具有为斗殴而携带器械的主观故意，都应当认定为“持械”。

　　3.如果行为人在斗殴时没有使用随身携带的器械，行为人是否构成持械斗殴？有观点认为，持械应以斗殴时使用器械与否为判断标准，只有实际使用器械参与斗殴才能认定为持械斗殴，虽然携带至斗殴现场，但未实际使用的，或个别人员未经预谋使用现场器械参与斗殴的，不构成持械聚众斗殴罪。[2]另有观点认为，在聚众斗殴中使用器械或者携带器械并且主观上有使用的企图但实际未使用的情形均应认定为持械聚众斗殴。[3]

　　笔者赞同第二种观点。最高人民法院《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》第六条将“携带凶器抢夺”解释为行为人随身携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械进行抢夺或者为了实施犯罪而携带其他器械进行抢夺的行为。该解释之所以认为“携带凶器抢夺”不以实际使用为限，是因为同不携带任何凶器的抢夺相比，行为人随时可能使用凶器，对社会的危害性无疑更大。笔者认为，在解释“持械聚众斗殴”时也应当贯彻这一司法精神，如果行为人携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械参加斗殴或为斗殴而携带其他具有杀伤力的器械，无论是否使用，均应认定为持械斗殴。因为携带器械会对社会就构成潜在威胁，在斗殴中虽未使用，但如遇紧急情况，不排除使用的可能，可能给社会造成重大危害，从加大处罚力度出发，只要有证据表明存在上述情形，就可以认定为持械聚众斗殴。

　　二、“持械聚众斗殴”的处罚主体

　　（一）一方持械，对方未持械的，未持械方是否以“持械聚众斗殴”论？

　　笔者认为，对于这种情形，对未持械方不应当以持械聚众斗殴论。理由在于刑法在考查聚众斗殴罪是以斗殴一方当事人为单位进行评价的，一方当事人符合聚众斗殴罪犯罪构成的，对该方当事人以聚众斗殴罪论处；双方分别符合聚众斗殴罪犯罪构成的，对双当事人分别以聚众斗殴罪论，而不是以共同构成一个聚众斗殴罪论处。因此，考查持械聚众斗殴的处罚主体，也应当以斗殴一方当事人为单位，一方当事人持械，对方未持械的，对持械方进行加重处罚，对未持械方不宜加重处罚；双方当事人都持械的，对双方均以“持械聚众斗殴”论，以贯彻刑法罪责自负原则和罪责刑相适应的原则。

　　（二）部分持械，部分未持械的，如何认定加重处罚的主体？

　　聚众斗殴中部分持械，部分未持械的，对持械者以“持械斗殴”论，适用加重刑罚自无争议。但是对于未持械者，是否也应当适用加重刑罚？有学者认为，只要有人持械，原则上都按“持械斗殴”论处。[4]也有观点认为，“只要存在持械斗殴的行为，对于首要分子和持械斗殴行为人应适用该法条规定定罪处罚，对于其他未持械参与斗殴的行为，则应根据其主观方面和客观行为，决定是否适用聚众斗殴罪的加重构成定罪处罚。”[5]

　　第一种观点忽视了行为人主观上是否有持械斗殴的故意，违背了主客观相一致的原则，因而并不足取。

　　第二种观点对首要分子一律认定为“持械斗殴”，适用加重刑罚显然是忽视了刑法第26条与第97条中首要分子的差异，错误地认为聚众斗殴的首要分子就是聚众斗殴的主犯。刑法第26条规定，“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。”可见我国刑法将主犯分为两类，即犯罪集团的首要分子和其他在共同犯罪中起主要作用的人。第97条规定，“本法所称首要分子，是指在犯罪集团或者聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。”显然，这里的首要分子包括犯罪集团中的首要分子和聚众犯罪中的首要分子两种。第26条只是将犯罪集团中的首要分子规定为主犯，而未涵盖聚众犯罪中的首要分子，这就表明聚众犯罪中的首要分子是否构成主犯，应当视其在聚众活动中所起作用而定。聚众斗殴的首要分子往往会聚众斗殴中起主要作用，因此通常可以认定为主犯。但也不能绝对排除认定为从犯的可能。也就是说聚众斗殴的首要分子并不总是主犯。

　　笔者认为，鉴于共同犯罪中主犯和从犯的处罚原则并不相同，要认定本罪中未持械者是否适用加重刑罚，首先应当区分聚众斗殴的主犯与从犯。在此基础上区分不同情形加以认定：

　　1.行为人预谋“持械聚众斗殴”的，对未持械者应当以“持械斗殴”论，适用加重刑罚。由于存在“持械斗殴”的预谋，行为人虽然没有持械参加斗殴，但这只是由于条件所限或分工不同，按照共同犯罪理论，他人的持械行为应当认定为未持械者的行为，因此对未持械者也应当以“持械斗殴”论。

　　2.行为人事前没有“持械聚众斗殴”预谋的，此时应当注意区分主从犯。（1）如果行为人事先明确约定斗殴时不得使用器械的，持械斗殴者的行为应当属于实行过限，对未持械者原则上都不得认定为“持械斗殴”。但是如果主犯知道他人临时持械参加斗殴而未加制止和劝阻的，放任持械斗殴行为的发生，说明其主观故意已经发生了转变，应当认定为“持械聚众斗殴”；如果从犯中有人鼓励、配合持械者斗殴，说明该鼓励、配合者与持械斗殴者之间事先的犯罪故意内容由原来的不使用器械转变为了持械斗殴，对鼓励、配合者应当认定为“持械斗殴”，适用加重刑罚。（2）如果行为人对是否持械斗殴约定不明的。对于主犯，原则上应当以“持械斗殴”论，但是如果主犯发现他人持械斗殴后积极加以阻止和劝说的，说明主犯主观上没有持械参加斗殴的故意，因此不应当认定为“持械斗殴”。对于从犯，原则上不得认定为“持械聚众斗殴”，但是如果行为人积极鼓励、配合持械者的，则对该从犯也应当适用“持械斗殴”的加重刑罚。