一起专利侵权纠纷案

山 东 省 高 级 人 民 法 院 
民  事  判  决  书 

（2004）鲁民三终字第64号

    上诉人（原审被告）：沂南县丹阳食品厂，住所地：山东省沂南县芙蓉路。
 
    法定代表人：陈传义，经理。
 
    委托代理人：刘长征，山东平正大律师事务所律师。
 
    被上诉人（原审原告）：潘笃华，男，汉族，1965年11月11出生，浙江小家伙食品有限公司总经理。住浙江省乐清市小涨村104国道（1796段）。
 
    委托代理人：王玉科，北京辽海律师事务所律师。
 
    被上诉人（原审原告）：浙江小家伙食品有限公司，住所地：浙江省乐清市小涨村。

    法定代表人：潘笃华，总经理。

    委托代理人：王玉科，北京辽海律师事务所律师。
 
    原审被告：德州市新尔伦日化批发中心，住所地：山东省德州市德城区三八西路13号。
 
    上诉人沂南县丹阳食品厂（以下简称丹阳食品厂）、原审被告德州市新尔伦日化批发中心（以下简称新尔伦批发中心）与被上诉人潘笃华、浙江小家伙食品有限公司（以下简称小家伙）专利侵权纠纷一案，丹阳食品厂不服济南市中级人民法院（2004）济民三初字第28号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
 
    原审法院查明，1999年3月25日，国家知识产权局授予潘笃华“旋转式吸管瓶盖”实用新型专利权，专利号为ZL98201649.2，专利申请日为1998年3月3日，授权公告日为1999年3月31日，其专利的独立权利要求（即权利要求1）内容为：一种旋转式吸管瓶盖，它主要由瓶（1）、封口膜（2）、瓶盖接头（3）、吸管（4）、护盖（5）组成，其特征在于瓶（1）口上粘贴有封口膜（2），瓶（1）口上通过螺纹（6）旋拧有瓶盖接头（3），瓶盖接头（3）上通过螺纹（7）旋拧有吸管（4），吸管（4）上套有护盖（5）。目前该专利处在有效的法律状态。专利说明书介绍：该申请专利时的技术现状为饮料瓶盖功能单一，只能起到封盖瓶口作用，不具有吸管功能。该专利设计，打破了传统的封口形式，利用旋转锥刺刺破封口膜的方法打开瓶口，使用时简单方便，饮用时清洁卫生，避免了病菌感染，造型别致，携带方便。
 
    1998年5月25日浙江小家伙成立，潘笃华担任总经理，2002年3月25日，潘笃华与浙江小家伙签订专利实施许可合同，潘笃华许可浙江小家伙使用“旋转式吸管瓶盖”专利，专利使用费采用产品销售额4%计算。2004年1月30日，潘笃华与浙江小家伙又重新签订了专利实施许可合同，专利许可使用费为每年1200万加专利产品销售利润的3%提成。
 
    丹阳食品厂成立于2000年9月19日，经营范围为：肉类食品、畜禽蛋、乳制品加工、销售；道路货物运输。注册资金为30万元。
 
    丹阳食品厂生产的“贝贝奶”含乳饮料，其外包装也由瓶、封口膜、瓶盖接头、吸管、护盖五部分组成，其中在瓶口上贴有封口膜，瓶口上通过螺纹旋拧有瓶盖接头，瓶盖接头上通过螺纹旋拧有吸管，吸管上套有护套。
 
    新尔伦批发中心成立于2003年1月24日，经营范围为：化妆、洗涤、百货、食品、批零。注册资金为30万元。
 
    新尔伦超市在2003年12月26日、2004年3月3日销售过丹阳食品厂生产的“贝贝奶”含乳饮料。
 
    原审法院认为，实用新型是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案，实用新型专利权被授予后，除法律规定情形外，任何单位或者个人未经专利权人的许可，不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品。潘笃华的ZL98201649.2实用新型专利目前正处在有效的法律状态，潘笃华作为该专利的所有权人，浙江小家伙作为该专利的利害关系人，二者的权利均应受到法律的保护。
 
    实用新型专利的保护范围是以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。经过对丹阳食品厂生产的“贝贝奶”含乳饮料的外包装与潘笃华ZL98201649.2专利独立权利要求进行对比，两者均是由瓶、封口膜、瓶盖接头、吸管、护盖组成，其特征均为在瓶口上粘贴有封口膜，瓶口上通过螺纹旋拧有瓶盖接头，瓶盖接头上通过螺纹旋拧有吸管，吸管上套有护盖，完全落入ZL98201649.2专利的保护范围。丹阳食品厂未经专利权人的许可，以生产经营为目的实施ZL98201649.2专利，侵犯了原告的合法权利，丹阳食品厂应承担相应的民事责任。对于丹阳食品厂辩称的其所需瓶盖都是在滕州市天玉塑料工艺厂合法购进，其不存在专利侵权，同样为受害者的问题。原审法院认为，丹阳食品厂虽然只是生产奶制品的企业，但是在对外制造销售过程中，避免不了使用外包装，其使用外包装是其实施奶制品生产行为的重要组成部分，其在实施这一生产行为时应负有对包装物是否侵犯其他人的合法权益的审查义务，至于其使用的外包装从何处购进、是否合法购进，只要是落入原告的保护范围均构成侵权，丹阳食品厂认为其在被控侵权产品上使用的外包装均由其他厂家提供，并因此受损，其可另行主张权利。
 
    新尔伦批发中心在答辩中承认其超市销售过丹阳食品厂生产的“贝贝奶”含乳饮料，但辩称其并不知道该产品系侵权产品，不应承担侵权责任。原审法院认为，新尔伦批发中心未经专利权人许可，销售了侵犯原告专利权的产品，构成侵权，应承担停止侵权的民事责任。
 
    丹阳食品厂作为生产销售商，应承担民事赔偿责任，但原告要求两被告共同赔偿其经济损失30万元，未提供具体证据予以证明。法院将根据丹阳食品厂的企业规模、生产时间、恶意程度等酌定赔偿数额。对于新尔伦批发中心两原告也未能提供证据予以证明新尔伦批发中心存在明知是侵权产品而继续销售的行为，故新尔伦批发中心不承担民事赔偿责任。对于原告要求赔礼道歉的主张因原告并未提供名誉受损的证据，对此不予支持。判决：一、沂南县丹阳食品厂以及德州市新尔伦日化批发中心立即停止侵犯ZL98201649.2专利权的行为。二、沂南县丹阳食品厂于判决生效之日起十日内赔偿潘笃华、浙江小家伙食品有限公司经济损失8万元。三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费7010元，由潘笃华、浙江小家伙食品有限公司负担3010元，由沂南县丹阳食品厂负担4000元。
 
    丹阳食品厂不服原审判决上诉称，1、上诉人所使用的奶制品外包装是从滕州市天玉塑料工艺厂购买的，在原审中已提供了购货发票，而且原判对此真实性予以确认。因此，上诉人所使用的奶制品外包装的生产者是滕州市天玉塑料工艺厂。而上诉人购进后在不知道是侵犯专利权产品的情况下，为销售目的原样不动、不作任何加工和改变、完全按照生产者的设计原理、结构和功能用于奶制品的外包装，这种行为毫不具有生产的性质，是《中华人民共和国专利法》第六十三条第二款所规定的“使用”行为，而原判则认为：“使用外包装是实施奶制品生产行为的重要组成部分”，与法条和立法本意相悖。因此，上诉人的行为，依照《中华人民共和国专利法》第六十三条第二款规定，不应承担赔偿责任。原判将该行为认定为生产，并判决赔偿经济损失，是违反法律规定的。2、上诉人自2003年12月购买使用滕州生产的奶制品外包装，并只投放到新尔伦批发中心，数量为130箱，当得知外包装为专利产品后，将未销出的“贝贝奶”100箱全部撤回，只销售30箱，销售额420元，销售利润0.5%/箱。在上诉人将“贝贝奶”投放到新尔伦批发中心前后，被上诉人在该中心，甚至德州市市场上并无其产品销售。因此，上诉人使用外包装销售“贝贝奶”的行为与被上诉人并无竞争，并未给被上诉人造成经济损失，也未给被上诉人的产品造成不利影响。根据有关法律规定，赔偿责任按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定赔偿数额。因此，在被上诉人未受到损失，上诉人未获得利益的情况下，即使不能认定上诉人免责，也不能判令上诉人赔偿损失。原判依据最高法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条判令上诉人赔偿经济损失8万元，显属适用法律错误。请求依法撤销原判，驳回被上诉人赔偿经济损失的诉讼请求。
 
    被上诉人潘笃华、浙江小家伙答辩称：1、丹阳食品厂不是专利法第63条第2款规定的“使用者”，而是生产制造者。专利法意义上的“使用”是指专利权利要求书中所记载的产品技术方案的技术功能得到了应用；使用专利产品，是指通过应用该技术方案的技术功能，解决了要解决的技术问题。本案中的实用新型专利，其技术方案是一种旋转式吸管瓶盖，它主要由瓶、封口膜、瓶盖接头、吸管、护盖组成，其特征在于瓶口上粘贴有封口膜，瓶口上通过螺纹旋拧有瓶盖接头，瓶盖接头上通过螺纹旋拧有吸管，吸管上套插有护盖。其要解决的技术问题是现有的饮料瓶盖功能单一，只能起到封盖瓶口的作用，不具有吸管的功能，给运输和饮用带来很大的不便。该技术方案的技术功能是通过旋拧护盖，使瓶盖接头上的吸管刺破封口膜，从而可以喝到瓶中的饮料。上诉人在生产奶制品的过程中，这一方案并未进行，吸管并未刺破封口膜，其技术功能没有得到应用。使用者是消费者，是消费者旋拧护盖，使瓶盖接头上的吸管刺破封口膜，从而喝到瓶中的饮料。上诉人在其生产奶制品的过程中，实施了生产组装专利产品的行为，故其是生产者。2、关于赔偿数额。因为上诉人占领了德州市场，使答辩人的专利产品无法进入德州市场，并且上诉人的全部获利情况的证据很难取得，其获得的利益难以确定，而答辩人因上诉人侵权造成的损失也难以计算，鉴于这种情形，答辩人不要求按侵权人获利或权利人损失来计算赔偿数额。而专利使用许可费又不是一个固定的数额，且其数额较大，因此，原审法院根据上诉人的企业规模，生产时间、恶意程度等酌定数额是正确的。原判8万元是比较保守的。综上，上诉人的上诉请求没有法律和事实依据，其理由不能成立，请求依法予以驳回。
 
    本案查明的事实与原审查明的事实一致。
 
    本院认为，本案双方当事人对于丹阳食品厂侵犯潘笃华专利权无异议。争议的焦点问题是，上诉人是被控侵权产品的生产制造者还是使用者以及原审判令丹阳食品厂赔偿被上诉人8万元的经济损失是否正确。
 
    本案的实用新型专利技术方案是一种旋转式吸管瓶盖，它是由瓶、封口膜、瓶盖接头、吸管、护盖五部分组成，其特征在于瓶口上粘贴有封口膜，瓶口上通过螺纹旋拧有瓶盖接头，瓶盖接头上通过螺纹旋拧有吸管，吸管上套插有护盖。该技术方案的技术功能是通过旋拧护盖，使瓶盖接头上的吸管刺破封口膜，从而可以喝到瓶中的饮料。要实施这一技术方案的技术功能，必须将瓶、封口膜、瓶盖接头、吸管、护盖五部分进行组装。丹阳食品厂虽然只是生产奶制品的企业，但丹阳食品厂在其生产奶制品的过程中，将瓶、封口膜、瓶盖接头、吸管、护盖五部分组装在一起，实施了制造生产专利产品的行为，故其是生产制造者，而不是使用者。因此，丹阳食品厂上诉主张其是被控侵权产品的使用者而不是生产制造者的上诉理由不能成立，本院不予支持。《中华人民共和国专利法》和最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》规定，侵犯专利权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定；被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。没有专利许可使用费可以参照或者专利许可使用费明显不合理的，人民法院可以根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节等因素，一般在人民币5000元以上30万元以下确定赔偿数额，最多不超过人民币50万元。本案中，被上诉人在对上诉人获利情况难以取证，因上诉人侵权造成的损失也难以计算的情况下，不要求按侵权人获利或权利人损失来计算赔偿数额。而专利使用许可费又不是一个固定的数额，且其数额较大，因此，被上诉人提出了适用定额赔偿的方法。原审法院综合本案实际情况酌定赔偿数额8万元并无不妥。二审期间，丹阳食品厂未提供新的有效证据证明原审酌定8万元赔偿数额有误。因此，该上诉理由不能成立，本院不予支持。
 
    综上，原审判决认定事实清楚，判处正确，应予维持。丹阳食品厂的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项之规定，判决如下：
 
    驳回上诉，维持原判。
 
    本判决为终审判决。 

    审  判  长    于  玉  

    审  判  员    岳淑华 

   代理审判员    柳维敏 
               
    二○○四年十二月二十日 
                  
    书  记  员    宋翠梅 

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