侵犯商业秘密罪缔约中侵犯商业秘密的责任形态探究

侵犯商业秘密罪缔约中侵犯商业秘密的责任形态探究【侵犯商业秘密罪律师】

广东长昊律师事务所

【摘 要】侵犯商业秘密在当今商业社会具有重要的价值，侵犯商业秘密这种特殊价值的存在使我们必须对其予以全面的保护，在缔约中泄露或不正当使用侵犯商业秘密的情形多有发生，如何确定侵犯商业秘密者的责任形态，是我们保护商业秘密的前提和基础。

【关键词】侵犯商业秘密 缔约过失责任、侵权责任、形态探究

侵犯商业秘密是商业社会中存在的一种具有独立价值的无形财富，侵犯商业秘密不仅可以给拥有者带来现实的利益，而且商业秘密往往关系到该侵犯商业秘密拥有者的生存与发展，其对商业秘密权利人具有的意义毋庸多言，在缔约阶段由于基于诚实信用原则，权利人要向缔约对方公布一定的商业秘密，所以在合同不成立时对权利人商业秘密的保护显得十分必要。

所谓商业秘密( Business Secret) ，根据《反不正当竞争法》第10 条的规定，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。根据此定义我们可知，商业秘密可分为两类: 一类是技术信息，如管理方法、产销策略、客户名单、货源情报等经营信息; 另一类是经营信息，如生产配方、工艺流程、技术诀窍、设计图纸等技术信息。不管以哪种形式泄露和不正当使用这两种信息均属于侵犯商业秘密的范畴。商业秘密有如下特征:

1.非公开性。所谓秘密就是指不为社会大众所知悉的事务，商业秘密作为秘密的一种特殊形态当然具有其属性，所以商业秘密具有非公开性，一旦商业秘密为公众所知晓，则其就不能称之为商业秘密，这一点将商业秘密与在国家知识产权登记机关申请的许多知识产权相区分开来。

2.利益性。凡是商业秘密必是能为权利人带来商业利益的，不管这种利益是现实的还是潜在的。如果商业秘密并不能为权利人带来任何现实或潜在利益，那么其也就不能称为商业秘密了。

3.无限转让性。商业秘密如果被权利人合法的转让，那么受转让人则可以以权利人的地位再次进行转让，这种转让具有无限性。

4.期限的相对和绝对性。商业秘密可能因商业秘密权利人的保存而无限期绝对存在，也可能由于权利人无限次的转让使公众皆知，失去商业秘密的特征。

对商业秘密的侵犯可以在任何场合存在，从商业秘密持有者与侵害商业秘密者之间的关系看，除了双方没有任何关系，但侵害者通过不正当手段，如盗窃、利诱、胁迫等侵害商业秘密情形外，侵害商业秘密主要发生在买卖、承揽、授权、雇佣关系中，其中在雇佣关系中是最容易发生侵害商业秘密行为的，由于在雇佣关系等过程中侵犯商业秘密有专门的经济法和商法予以规制，所以我们着重探究在合同关系中侵犯商业秘密的形态，更准确的说是在缔约过程中侵犯商业秘密的形态。在缔约阶段，由于权利人履行其诚实信用义务，将本不应该由缔约对方知道的一些商业秘密公布于对方，使其知晓以促成缔约，但是可能由于种种原因，双方最后不一定能够缔约成功，而在缔约过程中知晓权利人商业秘密的人可能泄露或不正当的使用该秘密，如何确定在缔约过程中知晓权利人商业秘密的人将其泄露或不正当使用的责任形式是十分重要的。

在这里我们只讨论侵犯商业秘密的民事责任承担，而且将侵犯商业秘密的形态限定在缔约过程中。民事责任是指民事主体违反民事义务而依法应承担的不利的民事法律后果。民事责任可以分为合同责任和非合同责任，而合同责任即因合同关系引起的责任，其主要包括违约责任和缔约过失责任但并不是全部，而非合同责任是指不是因为合同关系产生的责任，其主要是侵权责任。由于违约责任是因违反合同法定或约定的义务而引起的，所以在缔约阶段，合同尚未成立和生效，不存在违约责任的适用余地，在这种情况下，只有适用缔约过失责任或者侵权责任，而正是在这两种责任的适用上理论界出现了分歧，一种观点认为应当承担缔约过失责任，缔约阶段缔约当事人承担保密义务，一方面是为了进一步加强对商业秘密的保护，从而强化智力成果的保护，激励发明创造与提高经济效率; 另一方面是为了维护商业道德，防止一方不劳而获，破坏人与人之间的信赖关系，并使诚实信用原则得到切实遵守。另一种使用商业秘密应当适用侵权责任。我国《合同法》第 43 条规定:“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当的使用，泄露或不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担赔偿责任。”由上我们可知，虽然我国《合同法》规定了泄露和不正当使用商业秘密观点认为，在缔约阶段，合同并没有成立或者合同没有约定商业秘密问题，对泄露和不正当要承担赔偿责任，但《合同法》并没有明确承担何种赔偿责任，这也是理论界在适用何种责任上产生分歧的一个重要原因。

四、商业秘密的侵权救济程序不完善

首先，因为侵犯商业秘密保护没有专门法，对于商业秘密侵权，其诉讼程序规定在《民事诉讼法》及相关司法解释上。正是如此，由于《民商事诉讼法》针对于民事领域，而商业秘密涉及知识产权领域，其侵害和保护都有其特殊性，一旦在诉讼过程中商业秘密再次被泄露，很容易造成对侵犯商业秘密权利人的二次伤害。其次，在商业秘密侵权诉讼中，举证责任分配不合理。按照《民事诉讼法》中“谁主张，谁举证”的证明规则，商业秘密权利人即原告必须举证证明侵权人的侵权证据，但是现实中原告知晓被告侵权已经实属不易，再让其承担举证责任则显得强人所难。2016 年公布的《反不正当竞争法》修订草案中对这个问题提出了修改意见，其中第二十二条第二款规定“: 商业秘密权利人能够证明他人使用的信息与其商业秘密实质相同以及他人有获取其商业秘密条件的，他人应当对其使用的信息具有合法来源承担举证责任。”但是，在 2017 年送审的《反不正当竞争法》修订草案送审稿中却将这一条删除了，正式公布的修正案更是无从谈起。

总结：那么，在缔约阶段我们保护的是一种什么样的法益呢? 单纯从合同的角度我们保护的是当事人的信赖利益，缔约过失责任存在的主要目的也是在保护当事人基于缔约的信赖利益，所以将侵犯商业秘密人不履行诚实信用义务和先合同义务以缔约过失来追究其责任是正确的，从另一个方面来看，由于商业秘密是一种具有财产性利益的信息，对其的侵犯直接关系到商业秘密权利人的财产，所以将其作为一种财产法益来保护也是十分有必要的，所以侵权责任也似乎很适合。虽然适合哪种责任，商业秘密权利人都能得到法律的保护，似乎理清哪种责任意义不大，但是我们将这两种责任都赋予商业秘密权利人，使其在商业秘密受到侵害时，可以选择以何种方式对商业秘密侵害人进行追究，不但体现了重视保护商业秘密的态度，而且给予了商业秘密权利人以自主选择权。最后，商业秘密保护诉前禁令以及证据保全措施缺位。众所周知，侵犯商业秘密的行为直到进入起诉阶段依旧还在持续，其持续期间证据难以收集。因此，为了保护商业秘密，必须采取诉前禁令以及证据保全措施。但是这种措施目前仅适用于民事领域，并不适用于刑事领域。这也导致很多企业对于商业秘密的司法诉讼保护采取消极态度。

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