带你参透侵犯商业秘密罪中的罪过厘正的几大点

带你参透侵犯商业秘密罪中的罪过厘正的几大点【侵犯商业秘密罪律师】

广东长昊律师事务所

【摘要】 人们对侵犯商业秘密罪的罪过形式争议颇多。从侵犯商业秘密罪的实行行为性质反向考察，其主观罪过的类型不应包括犯罪过失。从文义分析、立法溯源和整体理解等角度全面审视“应知”的规范含义，其应是犯罪故意的一种认识状态。总体观之，侵犯商业秘密罪的罪过只能是犯罪故意。

【关键字】侵犯商业秘密罪  商业秘密 犯罪过失 犯罪故意

一：该罪罪过形式的构成

刑事归责中的罪过应是行为人在行为过程中能够形成，也应当形成，但没有形成规范所期待的、避免法益侵害所需要的意志控制的状态。在故意犯的场合，行为人虽然正确认识到了行为的危害性质，但没有形成反对实施该行为的决意，而是在希望或放任的意欲支配之下实施了危害行为，导致了法益侵害的发生，对其归责的根据在于其意志上的缺陷。

所谓侵犯商业秘密罪，是指自然人或单位违反国家商业秘密保护和管理的法律法规的规定，获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密，给商业秘密权利人造成重大损失，依法应受刑罚惩罚的行为。关于该罪的罪过形式，学界争议相当激烈，代表性的观点主要有以下几种。

第一种观点认为，该罪的主观方面是犯罪故意。有的认为只能是直接故意，排除了行为人因间接故意、过失而泄露商业秘密的犯罪性。但犯罪故意本包括直接故意和间接故意两种具体形式，只将直接故意的侵犯商业秘密行为纳入本罪处理，有违罪过的统一性。更多的学者认为，该罪的主观方面是故意，包括直接故意和间接故意。

第二种观点认为，该罪的罪过形式是复合罪过，既包括犯罪故意，也包括犯罪过失。具体而言，有的认为，刑法列举的四类侵犯商业秘密行为，除第一类只能由故意构成外，其余均可由故意或过失构成。有的则认为，认为本罪的主观方面可以由过失构成，但仅限于间接侵犯商业秘密的行为，其他侵犯商业秘密的行为主观方面则只能是故意。也有人认为，非法获取商业秘密的行为的主观方面只能是故意，滥用非法获取的商业秘密、滥用合法获取的商业秘密中披露行为的主观心理态度可以是故意或过失，使用或允许他人使用的行为只能由故意构成，以侵犯商业秘密论的行为其主观方面可以是故意或过失。还有人认为，该罪的主观方面既可以是故意，也可以是过失，其中故意又包括直接故意和间接故意，过失则只能是疏忽大意的过失。更有人认为，该罪的主观方面既可以是故意，包括直接故意和间接故意，又可以是过失，包括疏忽大意的过失和过于自信的过失。

二：基于客观行为的逆向认知

1：行为是一个有机统一的整体，行为人的主观状态与行为的客观性质结合在一起，共同推动法益侵害的过程。我们既可从行为人的主观心态认定实行行为的客观性质，如对可罚的不能犯实行行为性质的认定；也可从行为的客观性质反向认知行为人的主观心态，如从行为人对他人人身打击的部位、力度认定行为人的主观内容。该罪的客观方面表现为行为人违反商业秘密保护和管理法规，获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密，给权利人造成重大损失的行为。行为违反的商业秘密保护和管理法规，主要指《反不正当竞争法》以及《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》等规范商业秘密的法律规定。行为人在行为时的主观心态可结合四种行为的客观性质分别予以逆向认定。

2：使用或允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密行为。披露，是指向他人公开展示或公布该商业秘密。使用，是指行为人在生产、经营和销售等过程中运用该商业秘密。允许他人使用，是指同意、许可或应允他人使用该商业秘密，可以是有偿的，也可以是无偿的。这类行为可称为“滥用不正当获取的商业秘密”的行为，是不正当获取商业秘密行为的延续。行为对象是自己以前项手段获取的权利人的商业秘密，且披露是不加隐瞒地公布和展示，使用是指为获取经济利益服务，允许即同意或应允，都须以明知为前提，所以其主观上必然是犯罪故意，而非犯罪过失。果真是过失致使他人知悉或使用该商业秘密，则不再是披露或允许他人使用商业秘密，而是过失泄露商业秘密的行为。但行为人在实施此类行为时，除了犯罪目的外，可能还存在其他行为目的，进而放任其对该罪客体的侵害，故此类犯罪行为的罪过包括直接故意和间接故意。

三：统一协调的内涵证立

社会是发展变化的，我们不能固守原旨主义的立场，为了符合立法原意而对法条的体系结构和其适用的社会现实熟视无睹，相反，我们应在尊重立法原意的基础上，置身法律体系之中全面审视其间的种种关系，衡量法律在社会生活中的适用效果，以做出有利于解决司法问题的合理解释。

根据前述的分析，《反不正当竞争法》仅仅处罚故意的间接侵犯商业秘密的行为，而同等条件下，无论在道德上，还是在法律上，故意的违法行为比过失的违法行为更具有可罚性，且“法无禁止即为自由”，故《反不正当竞争法》将过失的间接侵犯商业秘密的行为排除在其处罚范围之外。刑法具有谦抑的品格，是其他法律的保护法，如果其他法律都认为一个行为不值得给予处罚，刑法更不会强行对其予以刑罚规制。因此，刑法第219条第2 款中的“应知”只能是犯罪故意的一种情形，而不应是犯罪过失的用语。该罪是侵犯知识产权罪的一种具体形式，假冒注册商标罪等六种犯罪均为故意犯罪，且其法定刑幅度均未超过本罪的法定刑幅度。而该罪客体在侵犯知识产权罪中只是普通的犯罪客体，与商标权、专利权和著作权一起受到同等保护，而无须特别的刑法保护。从司法实践考察，该罪的危害性和常发性远不及假冒商标类犯罪，1998年至2003年，全国公安机关共立侵犯商标权案件近5000起，而共立侵犯商业秘密案仅500余起。2010年 “亮剑”专项行动开始后的一个月内，全国检察机关已批准逮捕涉嫌侵犯知识产权罪案件 239件，其中侵犯商标权类犯罪案件多达173件，而侵犯商业秘密犯罪案件只有3件。 根据刑法的相当性原则，该罪的罪过形式不应包括犯罪过失，故该罪中的“应知”理应是犯罪故意的一种特殊情形。

四：长昊商业秘密律师建议与思考

根据责任主义的原则，刑法中必须排斥结果责任。我国刑法第16条规定：行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪。因此，各个具有严重危害性的行为只有在具备故意或过失的时候才可能是犯罪，如果刑法第219条第2款包括了过失的罪过形式，则没有必要标注“明知或应知”，这是任一犯罪的主观要件的应有之义。在刑法中强调“明知”就是为了排除过失，缩小刑罚适用的范围；如前所述，刑法中“明知”共出现35次，与“应知”并列规定的有且只有这一次，后来的历次修正案再也没有出现此种并列规定。所以，此处的“应知”应是对“明知”的补充说明。

罪责刑相适应是我国刑法的基本原则之一，同一罪名下的实行行为在罪质与罪量上应具有相当性。侵犯商业秘密罪中，前三种实行行为是直接侵犯商业秘密的行为，且主观上均为故意；第四种实行行为只是间接侵犯商业秘密的行为，客观上对法益的危害不会大于前三种行为，主观上理应不包括犯罪过失的情形，否则会造成刑罚轻重失衡的不合理现象。但也有学者辩称，第二人过失直接侵权的“不正当性”程度低于第三人过失间接侵权，刑法将第三人过失侵权行为入罪的原因在于“第三人本身”的“恶意”和其“前手故意侵犯他人商业秘密”的“不正当”的结合，第二人过失获取、披露、使用权利人的商业秘密不具备相当的“不正当性”，因此不可入罪。

侵犯商业秘密罪是侵犯知识产权罪的具体类型，其“应知”的规定误导了诸多学人。对法律的理解应结合多种方法，从语义学、逻辑学、原旨主义、体系解释和法律社会学诸多角度进行分析，以得出妥适的结论，实现法律效果与社会效果的统一，毕竟，社会生活才是法律的真正源泉。结合该罪四种行为类型的客观性质和“应知”的应有内涵，该罪的主观罪过形式只能是犯罪故意，不可能包括犯罪过失的形式。为了减少此种不必要的歧见，我们在刑法制定或修正的过程中应谨慎使用其他部门法的术语，从法律文本上保证法律的真意不被曲解。

五：两高降低侵犯商业秘密罪入罪标准

2019年11月，中共中央办公厅、国务院办公厅《关于强化知识产权保护的意见》进一步明确加强刑事司法保护，加大刑事打击力度，明确提出“探索加强对商业秘密、保密商务信息及其源代码等的有效保护”。

“两高”相关部门负责人表示，司法实践中，随着社会经济发展，知识产权犯罪新类型案件不断涌现，知识产权刑事案件，特别是侵犯商业秘密案件，争议问题较多，亟需出台相关司法解释予以明确和规范。

刑法中的侵犯商业秘密罪中的商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人就是权利人。

我国刑法明确，侵犯商业秘密行为包括：以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密;披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的;违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。

按照刑法规定，侵犯商业秘密罪的行为给权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

相关部门负责人表示，商业秘密是由权利人自己采取保密措施保护的权利，不具有排他独占权，其本身界限相对模糊，国内外多方建议降低入罪标准，加大对商业秘密权利人的司法保护力度。

对此，司法解释根据司法实践需要降低了侵犯商业秘密罪的入罪标准。其中，扩充入罪情形，将因侵犯商业秘密违法所得数额、因侵犯商业秘密导致权利人破产、倒闭等情形纳入入罪门槛;根据司法实践的具体情况及征求意见期间多方意见，将入罪数额调整至“三十万元以上”。

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