侵犯商业秘密罪律师提出大数据下金融交易商业秘密保护与建议

侵犯商业秘密罪律师提出大数据下金融交易商业秘密保护与建议【侵犯商业秘密罪律师】

广东长昊律师事务所

【提要】利用大数据技术收集、分析对手的金融交易数据，可为日常经营管理和经营决策提供科学预测。但是大数据技术为金融机构带来便利的同时，也产生了很多问题，其中侵犯金融交易商业秘密是最为亟待解决的问题。通过分析“非结构性”金融交易数据难以构成秘密性、侵权行为隐蔽、损害后果严重等问题障碍，并借鉴美、日等发达国家的先进经验。对“秘密性”进行扩张性解释、借鉴著作权保护方式、改变举证责任分配及增大处罚力度方式解决大数据下金融交易商业秘密保护的问题。

【关键词】大数据；金融交易；商业秘密；互联网金融；信息保护

一、大数据下金融交易商业秘密保护的困境

（一）非结构化数据难已构成“秘密性”

商业秘密是一种信息财产权，是一种具有潜在经济价值的无形财产，只有满足商业秘密的构成要件，才能够落入商业秘密的保护范围。世界各国对于商业秘密的规定不尽相同，商业秘密的构成和保护条件也颇具争议，未形成统一意见。按照《知识产权协定》对商业秘密构成的规定，要想构成商业秘密，不仅要满足保密性、秘密性，而且还应当具有商业价值，并采取了保密措施。德国将商业秘密的构成要件确定为秘密性、具有保密意思和保密利益。日本则以非公知性、管理性及有用性作为商业秘密保护的构成要件。美国商业秘密学者达林·斯奈德（DarinW.Sny⁃der）和戴维·阿尔莫林（DavidS.Almeling）的观点有所不同，认为商业秘密构成要件应当包括四个组成部分：任何信息、采取了合理措施、秘密性、具有经济价值。我国知识产权学者吴汉东教授认为商业秘密的构成要件应当包括四个方面即信息性、保密性、未公开性、实用性等四个方面。从上述不同观点和规定来看，商业秘密的构成要件应当至少包括秘密性、价值性、保密性三个方面。“秘密性”是商业秘密最为重要的构成要件，是业秘密相关法律保护的前提条件。考量时候构成“秘密性”，关键是是否为公众所知悉。但是，大数据主要应用就是对价值密度低非结构化数据进行分析，从而提炼出二次高价值。金融交易中，金融消费者的浏览痕迹、经常访问网站、点开的链接信息等很难直接认定为具有“秘密性”，因为他们的浏览痕迹、浏览网页都是公开，为公众所知悉的，出现了大数据的“宽”与商业秘密保护的“窄”之间的矛盾，使得运用商业秘密保护金融交易秘密的范围有限。

（二）大数据侵权行为具有隐蔽性造成举证困难

我国商业秘密的举证原则是原国家工商行政管理局于1995年制定的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》确定的实质性相似+接触+合法性来源的认定标准，该标准原则沿用至今，仍然是我国司法实务界审理商业秘密侵权案件审判中的举证原则。该标准原则要求，如果被诉方与他人掌握的商业秘密实质性相似，则只要起诉方举证被诉方接触过该商业秘密，且由被诉方证明该信息的合法来源。按照该原则，起诉方应当证明被诉人曾经接触过自己掌握并采取保密措施的商业秘密。接触的认定在传统环境下可以很好分配原被告双方之间的举证责任，但是在互联网信息爆炸的新时代，大数据环境下，侵权行为人很容易运用技术手段，使得数据收集行为根本不会留下痕迹，被侵权者根本难以证明侵权行为人曾经接触过自己掌握的金融交易数据。大数据下，数据收集往往由专业化的数据收集分析机构完成，大数据分析机构收集、分析完毕再将分析后的数据结果与金融机构进行交易，市场中已经呈现一种收集和使用分离的模式，我国大数据交易市场也初具规模。这些专业的大数据收集分析机构往往通过后台操作技术，隐蔽的收集各种分散的点式金融数据，不仅收集过程隐蔽难以发现，甚至被收集者都不会意识到自己数据被收集，更不会意识到自己的商业秘密权被侵犯。侵权行为的隐蔽性和侵权结果的隐蔽性，导致被侵权金融机构难以举证接触行为的存在。

（三）互联网下金融交易商业秘密侵权损害后果严重

金融交易本身具有交易价值大、影响范围广等特点，金融交易往往在大规模金融机构之间进行，所设标的价值往往巨大，交易不仅涉及双方交易主体的利益，对整个金融交易市场甚至是我国金融稳定性具有重大影响。因此，金融交易商业秘密一旦泄露，不仅造成被泄露方财产利益损失，甚至会给整个金融市场产生不利影响。

互联网下金融交易是金融机构与互联网企业约定，运用互联网平台，完成资金融通、支付、投资、信用服务等交易行为。互联网本身具有网络传播的不确定性和不可控性，其与大数据的结合，使得金融商业秘密的损害后果不同于传统金融交易商业秘密泄露。

传统金融交易商业秘密侵权，竞争对手最多只会获得某项或某几项交易的数据，其损害结果不仅可以控制在这几项交易的财产收入内，更不会对金融交易机构其他交易和接下来的交易走向产生影响，影响后果完全处于可控范围。但是，在互联网领域，运用大数据分析技术，竞争对手不仅能够知悉某项交易数据，更是能够通过对海量相关性信息数据的分析，科学推算出金融交易机构未来交易行为和交易趋势，这种不正当的预先探取他人金融商业秘密的大数据侵权行为，势必会造成金融交易市场的动荡。

二、大数据下金融交易商业秘密保护建议

（一）对商业秘密“秘密性”构成要件做扩张解释

按照我国传统法上对商业秘密保护制度的规定，分散性、点分式的非结构性大数据无法构成商业秘密“秘密性”的构成要件，自然也无法受到商业秘密的规制，在“数据权”尚存争议、尚未确权的当下，对非结构性大数据的应用及保护处于法律空白期。互联网当下，信息传播速度以及传播范围，都是传统法律所无法预料的，特别是大数据技术应用被广泛应用后，其网络数据的广、散、全更使得传统法上从客观层面认定商业秘密的“秘密性”已经无法操作。要使得金融交易数据能够完全落入商业秘密规制的范围内，对传统法上商业秘密“秘密性”的构成要件，应当做出扩张性解释，不能单从客观层面认定是否构成“秘密性”，在坚持“秘密性”为商业秘密构成要件的基础上，将“客观认定标准”转换为“主观认定标准”，即只要数据所有人主观上或社会一般人认为该数据是自己不想被公开或被收集的数据，便构成“秘密性”的标准。金融交易数据商业秘密更是如此，互联网领域下，金融交易完全处于一个公开或半公开状态，交易中的个人信息及金融交易本身的数据都是很容易被知悉和获取的。如前所述，在金融交易中的数据，作为数据所有人的金融交易机构不想被收集的数据都应认定为具有“秘密性”，符合商业秘密的构成要件，如此，才能够落入商业秘密保护制度的规制范畴。

（二）借鉴著作权互联网领域的技术措施保护方式

在信息互联网高速发展的新时代，知识产权领域中最受冲击和挑战便是著作权的保护。著作权客体、著作权权力类型、著作权使用方式以及邻接权问题都在互联网发展下得到了扩充，这也体现在我国《著作权法》的数次修改上。为了应对互联网的冲击，著作权也发展出许多新的保护方式，如技术措施保护制度，技术措施是指著作权人或相关权人为保护其作品或者录音录像制品不受非法复制、利用等而采取的加密或其他版权客体控制技术。著作权技术措施就是为了应对网路环境下，著作权侵权行为隐秘、难以发现而采取的预先保护措施，其相当于在作品客体外设置了一个保护罩，即使未对客体进行侵犯，只要避开或故意破坏该技术措施便构成著作权侵权。

网络环境下金融交易数据被收集和利用的商业秘密侵权行为往往是专业数据机构所为，其掌握着成熟的技术和后台操作程序，金融交易机构作为数据所有人，无法举证和发现该侵权行为的存在。借鉴著作权技术措施保护制度，在互联网下金融商业秘密的外围设置一层“保护罩”即预保护措施，在数据收集者未接触和利用该数据时的避开或破坏技术措施的行为也认定侵犯金融商业秘密，将商业秘密保护的范围向外扩大一层，在源头上解决互联网下金融商业秘密侵权行为隐蔽性的问题。

（三）改变商业秘密举证责任的分配

我国传统法上实质性相似+接触+合法性来源的商业秘密侵权认定原则已然不再适应大数据互联网时代的发展，由金融机构举证数据收集人“接触”过自己金融掌握的金融交易数据在当下大数据收集技术如此发达的网络时代已然不太可能。

在我国民事诉讼制度中，为了解决在一般性举证原则即谁主张谁举证原则下权利人举证不能的问题，延伸出了“举证倒置原则”，如我国为了解决环境污染侵权中受害人举证困难的问题，将因果关系的举证责任倒置，由侵权人举证证明不具有因果关系。在互联网领域，金融交易机构相对于大数据收集和分析机构来说处于相对弱势地位，大数据金融机构往往掌握着金融交易机构所无法掌握的先进技术，再按照传统法上的一般性举证责任分配原则来分配金融交易机构与大数据公司之间的举证责任违背我国民法平等原则的要求。在互联网大数据时代，应当转变按照一般性举证责任原则认定的金融机构对“接触”行为的举证责任，不再由金融交易机构对大数据公司“接触”过自己掌握的数据承担举证责任，而是由大数据公司承担自己未接触过该金融数据的举证责任，即按照“举证责任倒置”原则来公平分配金融交易机构与大数据公司之间的举证责任，以解决互联网领域金融交易数据商业秘密侵权行为举证难的问题。

（四）增大互联网大数据下侵犯商业秘密的惩罚力度

对于商业秘密侵权行为的制裁，我国采用民事制裁、行政制裁及刑事制裁多种制裁方式结合的手段，但是，即使采取三种制裁模式，仍不能有效遏制商业秘密的侵权行为，尤其是互联网领域下，商业秘密侵权更为简单、普遍的情况下，增大商业秘密惩罚性力度对于遏制互联网领域大数据下商业秘密侵权行为的发生显得尤为重要。

1. 民事制裁下增加互联网领域侵权的惩罚性赔偿

我国《反不正当竞争法》在2019年进行了修改，以适应日益变化的经济市场，其中对商业秘密的民事责任的修改是本次修法的亮点。新修订的《反不正当竞争法》加重了侵犯商业秘密的民事责任，将惩罚性赔偿幅度增加至最高五倍。对商业秘密惩罚性赔偿的加重，其重要目的是为了遏制当下互联网下商业秘密侵权频发的现象。但是却未对互联网大数据下商业秘密侵权行为做出加重规定，未正面回应互联网大数据下商业秘密侵权行为滋生的问题。在互联网大数据下商业秘密侵权行为认定和举证困难的情况下，该条惩罚性赔偿的威慑力有限，无法真正达到威慑互联网领域大数据侵权者的作用。因此，该条惩罚性赔偿规定，应当增加在互联网利用大数据技术侵权作为加重赔偿的情节，从正面回应互联网大数据下商业秘密侵权责任问题。

2.行政制裁下明确“互联网下利用大数据技术”为侵权严重情节

《反不正当竞争法》不仅规定了商业秘密侵权的民事责任承担，也规定了侵权者应承担的行政责任。民事责任承担是平等主体之间为了维护自己的合法权益，弥补自己遭受的损失，而由权利方自己所主张，往往需要经过冗长的民事诉讼程序，而在日新月异的互联网大数据时代，其损失往往得不到预期弥补。行政制裁行为是行政机关为了维护正常市场秩序，主动使用行政管理权对侵权行为者进行的处罚，具有强制性、高效性等特点。

虽然2019年新修订的《反不正当竞争法》增大了行政处罚力度，但是没有明确情节严重的具体规定，并未将“互联网下大数据技术的应用”明确规定为情节严重的一种。无疑，大数据技术应用的互联网已经成为商业秘密侵权最为严重的领域，《反不正当竞争法》在对情节严重进行规定时，应当明确互联网大数据技术作为情节严重的一种，一是为了使事务中行政处罚保持一致，二是给予互联网大数据商业秘密侵权者直接威慑。

2. 刑事制裁下将“利用互联网大数据技术”作为量刑加重情节我国商业秘密保护制度不仅在民事和行政领域规定了侵权者的责任、制裁方式，我国《刑法》也规定了对应的刑事制裁措施。刑事制裁措施是最为严厉的制裁方式，我国将侵犯商业秘密的行为入刑，是国家对侵犯商业秘密行为的根本否定，也在客观上反映了我国对商业秘密保护的重视。但是，在互联网大数据技术广泛应用的当下，我国刑法领域并未做出积极的反应。

谦抑性和稳定性是刑法的基本价值取向，我们不应当在现有刑事罪名下对互联网大数据下商业秘密的侵权行为另行确定一个新的罪名，也不应当在现有侵犯商业秘密罪的量刑基础上加重刑罚。但是，为了加重对互联网大数据下商业秘密侵权的行为，可以在《刑法》第219条的基础上，增加量刑加重情节，将“利用互联网大数据技术”作为该罪量刑的加重情节，在现有刑罚力度的基础上，增大对利用互联网大数据技术侵犯商业秘密行为的处罚，在客观上给予行为方实质震慑力。

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