侵犯商业秘密罪构成要件的完善【侵犯商业秘密罪律师】

侵犯商业秘密罪构成要件的完善【侵犯商业秘密罪律师】

广东长昊律师事务所

一、罪名体系的重构

纵观各国关于侵犯商业秘密罪的刑事立法，主要存在三种立法模式：一种是在单行法规中设立附属刑法规定，如德国、韩国；另一种是在刑法典中直接规定侵犯商业秘密罪的刑事责任问题，如法国；第三种是通过专门的商业秘密立法进行商业秘密的刑事保护，如美国的《商业间谍法案》。笔者认为采用何种立法模式合理不应一概而论，而是要符合本国的实际情况和现实需要。对于我国目前的情况而言，对于侵犯商业秘密行为的刑事诉讼才刚刚解冻不久，还处于初期发展的阶段，因此在我国刑法中直接规定侵犯商业秘密罪的刑事责任问题即可。有些学者提出我国应像美国一样制定专门的单行刑法对商业秘密进行保护，笔者认为当前的立法环境还不够成熟，还需要我国关于商业秘密相关理论的进一步累积以及现实案例的不断总结反馈。相对于立法模式，当务之急是重新设置我国关于侵犯商业秘密罪的罪名体系。根据国外的立法，侵犯商业秘密罪多是一个类罪名，其下的子罪名的罪名设置主要包括两种类型：一是按照主体的区分来设定相关罪名，二是按照行为的性质来设定相关罪名。

与国外立法相对比，我国《刑法》第219条将不同主体、不同性质和社会危害性的行为都平行的罗列在一起，这样虽然可以扩大刑法的打击范围，但缺乏科学性也容易造成人们在理解和适用上的混乱。因此，笔者认为对于罪名体系的设置还是应当借鉴国外立法的有关经验。而无论是按主体还是按行为性质设定罪名都具有其自身的合理性，因此笔者认为借鉴其一即可：

1.立法者可以选择按主体的区分来重设罪名体系。当然如此设置的前提是要明确主体的范围及层次。因为侵犯商业秘密罪的主体与一般侵犯财产权的犯罪有所不同，侵犯商业秘密罪的主体大多围绕对于商业秘密的保密义务而展开，而不同主体所承担的保密义务还有义务大小的区别,如公司的高级管理人员就应当承担比一般雇员更严格的保密义务，所以应结合我国当前的实际情况并考虑不同主体的主观恶性对侵犯商业秘密罪作出主体的区分并配以相应的刑罚，如进行企业高级管理人员侵犯商业秘密罪与一般职员侵犯商业秘密罪的区分。另外，随着经济的不断发展，人才的流动性日益频繁，所以现实中发生最多的可能是雇员跳槽后泄露使用前雇主商业秘密的问题，所以如果将主体划分层次会导致刑法条文变动太大，可以针对当前的情况先将雇员泄露商业秘密罪单独罗列,加强国家对此种行为的打击力度,达到逐步将侵犯商业秘密罪细化使其更具有操作性的目的。

2.立法者亦可以选择按照行为的性质和社会危害性来重设罪名体系。如前文所述，我国刑法界已经将侵犯商业秘密的行为概括为了四种行为：非法获取的行为、非法披露的行为、非法使用的行为以及恶意第三人间接侵权的行为。此种分类的基础就是行为的性质和社会危害性大小不同，因此，笔者认为可以承接此种分类，在侵犯商业秘密罪的类罪名项下分设非法获取商业秘密罪、非法披露商业秘密罪、非法使用商业秘密罪等，但具体的设置方式还有待进一步论证。

二、构成要件的完善

我国当前对于侵犯商业秘密罪构成要件的表述存在诸多漏洞，因此也造成了实务中的诸多不便，应当尽快弥补当前构成要件中存在的缺陷，使其更为完整合理。笔者认为可以从以下几个方面进行考量：

1.对于犯罪对象，应当进一步厘清商业秘密的内涵和外延。

我国《刑法》第219条对于商业秘密的定义主要存在两个问题：一是商业秘密的范围过于狭窄。Trips协议以及诸多国家的立法中对于商业秘密均强调三个特征，即秘密性、价值性和保密性，而我国还强调实用性；另外，我国刑法还要求商业秘密“必须为权利人带来经济利益”，因此将还处于研发阶段或失败研究的信息资料都排除在了商业秘密之外，以上两点就极大地缩小了我国商业秘密的范围，不利于对于商业秘密的保护也不利于与国际接轨。二是对于商业秘密定义中的“保密措施”缺乏清晰界定，不利于实际操作。实践中对“保密措施”具体含义以及采取保密措施需要达到的合理程度缺乏统一认识，因此判决往往大相径庭，严重影响了司法的权威性和稳定性。对于上述缺陷，笔者认为立法者首先应当取消对于商业秘密定义中对于“实用性”的要求，扩大我国商业秘密的保护范围；其次，应当在有关司法解释中对“保密措施”进行进一步的阐释，解决我国当前实践适用中的混乱状况。再次，考虑到侵犯商业秘密罪中涉及到刑法和知识产权法两个领域的问题，而刑事审判人员通常对知识产权缺乏深入了解，因此笔者认为有必要在以后出台的刑法司法解释中对于“技术信息”和“经营信息”做进一步说明，以便更有效地指导司法。

2.对于危害行为，首先应当重新划定侵犯商业秘密罪危害行

为的范围。虽然当前国际上有侵犯商业秘密罪犯罪圈扩大化的趋势，但将违反约定披露、使用或者允许他人使用权利人商业秘密的行为犯罪化在世界范围内还是比较少见，上述行为本质上是违约行为，应将其通过民事途径由当事人自行解决。而向外国人的保护力度，应当将向外国人泄露商业秘密的行为规定为犯罪。其次，就危害行为本身也需要改变我国当前的表述模式。我国当前在《刑法》第219条中仅简单提及侵犯商业秘密可以采用盗窃、利诱、胁迫、披露、使用等方式进行，但对上述各语词的具体含义并没有提及。实际上由于侵犯商业秘密罪的特殊性，上述行为方式已经脱离其传统意义而具有了新的内涵，因此有必要重新定义。笔者认为可以在刑法的司法解释中采取不完整列举的方式对侵犯商业秘密的行为作进一步的阐释。

3.对于危害结果，应当对于“重大损失”作出清晰界定。

首先，应当统一“重大损失”的内涵。笔者认为不应当仅以量为标准，还应当包括其他导致权利人丧失竞争优势、倒闭、破产的严重情形。其次，要明确“重大损失”的范围，即重大损失不仅包括直接损失，还包括间接损失。最后，要确定“重大损失”的计量方法，可以选择按权利人实际损失、侵权人所得利润或者商业秘密的许可使用费三种方式的一种作为权利人损失额的计量方法。

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