侵犯著作权罪-网络游戏作品抄袭侵权行为构成要件

侵犯著作权罪-网络游戏作品抄袭侵权行为构成要件【侵犯著作权律师】

广东长昊律师事务所

一、网络游戏作品抄袭侵权判定的司法实践

（一）网络游戏作品抄袭侵权行为构成要件

抄袭是侵犯版权行为的一种。当前对网络游戏侵权行为没有统一界定，有学者认为网络游戏侵权行为是指在虚拟的网络游戏中或者在现实中发生的，行为人使用非法手段或通过非法侵害他人的网络游戏相关合法民事权益的行为。

抄袭构成侵权也需要满足一般侵权行为的四个要件：一是行为具有违法性。在没有合理使用的情况下，没有人可以未经允许侵犯别人的专有权利项，抄袭明显侵犯了作者的复制权等权利；二是有损害的客观事实存在。网络游戏因为被抄袭导致游戏玩家的显著分流，笔者认为就属于这种客观事实；三是和损害事实有因果联系，这需要进行实质性相似的判断，也是抄袭侵权判定的重点，更是笔者论文要集中讨论的内容；四是行为人有过错。符合“隐匿性欺诈”的行为是具有过错的，但是“无意识的剽窃”行为在过错的推定过程中，根据一些客观性事实判断的结果并不能完全否认行为人作出这种行为没有过错。

（二）抄袭侵权判定的步骤与模式

1.抄袭侵权判定的步骤

指认一部网络游戏作品抄袭另外一部，并且构成侵权，这种判定过程需要遵循以下的步骤进行。

（1）两者是否存在实质性相似

侵权判定的主要依据为是否对作品的实质性部分进行了抄袭，对作品的抄袭重在品质上而非数量上，对一件享有著作权的网络游戏作品来说，抄袭了其中独创性的一部分就构成了侵权，正如美国1964年瑞德法官在“LadbrokeFootballLtdv.WilliamHill”案中所认为的那样。相似性需要对两者实质性部分进行比对，实质性相似可以理解为除复制外不可能有其他解释。认定实质性相似存在以下几种方法：

一是逐句对照法。适用于包括文档作品的文字性相似引起的纠纷；诉讼中纠纷的两个计算机软件作品即使作品没有文字方面的相似，仍然存在侵权的可能，如美国Whelanv.Jaslow案中上诉法院法官认为的那样：“一个人可以通过复制一个情节或情节构思手法的方式而侵犯一部戏剧或一部书的版权。”并且抄袭者很可能因为对权利保护的文本略加改变而逃避法律责任。

二是“全部观念及感觉”对照法。从两作品的整体外观感觉入手。SternElectronics,Inc.v.Kaufman案中原被告的游戏均为宇宙飞船游戏，法庭比对后认为：两游戏在某种游戏模式下显示出相同的图像和声音排列，给玩家感受相同，具有实质性相似的特点，并不因为在某种非主要游戏模式下，这种感觉略有不同而消除实质性相似的法律判断。

三是“结构、顺序和组织”标准。程序为达到一定功能目的，选用的具体架构模式对于已存在的模式来说不是必须的，软件程序的结构、顺序和组织就认为是程序的表达性部分，应当受到版权法保护；软件程序的结构在程序这个作品中，一定程度上属于“摘要层次”，而摘要属于思想框架还是具体表达难以界定。

四是“抽象—过滤—比较三步检测法”。针对程序中的结构、顺序和组织，以及部分游戏资源是否实际构成网络游戏软件具体表达的一种侵权判定检验方式，这种检验方法限定严格，一定程度上使网络游戏软件版权保护的范围缩小。BowaterWindowsLtdv.AspenWindowsLtd中确定了类似的检验步骤：首先，要将原被告程序中确定不受版权法保护的思想排除出去，一般为设计思路之类，如果创作或设计思想相同，那么据此表现出来的结构相同不构成侵权；其次，将两者相同部分属于公有领域部分过滤掉，将那些为实现内部功能采用了不可避免的表达方式的部分也过滤掉；最后，比对剩余的实质性部分是否相同。抽象过程中，可以根据程序的层次逐层分解出表达与思想的界限。程序可以依次分解为目标代码、源代码、数据结构、算法或者功能模块、程序结构、主要功能六个层次，分解的过程以类似于反向工程的方法进行。过滤应当过滤掉属于“思想表达同一性”的内容，这些属于公有领域的内容；五是三段论认定法。根据两软件的用户接口显示，所表现出来的顺序、菜单上的点击要素的排列组合方式、布图设计、用户登录栏等输入、输出方式相似就存在相似性。

（2）两者是否存在因果联系

如果根据以上的判定方法，确定原被告双方的作品实质性部分相似，那么下一个步骤需要确定是就是两者之间的相似性部分是否存在因果联系，即被告的这种实质性相似部分是否来自于原告。在这一判断过程中，下面的方法往往被实践所采用。

“着眼于承载最大分量的成分的相似之处，包括本质的、微小的、多余的、甚至是错误的成分，因为这些很少是有可能独立创造出来的。”正如深圳市中院一审、广东省高院二审的曾X坚、曹X贵诉深圳市帝慧科技实业有限公司、连X文、刘X发侵权“公安基层业务管理系统”计算机软件著作权案中表现的那样，被告被控侵权作品与原告开发软件在屏幕显示、数据库的选用及结构、参数选用以及数据间的关系相同，甚至错漏之处、不合理设置、逻辑冗余、特殊标记等被告都照搬原告的软件，因此法院判定有实质性相同。另外，这种相似是独创得来还是抄袭复制得来，这就属于下一个步骤中被告应当解释的。

（3）被告是否能就这种相似性进行解释

对于因果关系的否定性解释一般有两种：“思想表达同一性”的排除、没有接触过原告的作品。思想表达同一性的排除。在进入到侵权诉讼程序时，原告的整体出发点就是“抄袭”，排斥任何不经允许对其作品独创性部分的使用；被告的整体辩诉点就是“模仿”或者“借用”，重点不在于涉案两方作品是否有相似点，而是在于这种借用具有自己的独创性。法院的立场会是如此：不可避免的相似性不构成侵权，这点在“Atari,Incv.AmusementWorld,Inc.”宇宙飞船案中已经为国外的法院所确认，这也是思想表达二分法在视频游戏上的突破性运用。

如果是独创得来，对于计算机软件来说，是经由“净室技术”得出内容相似的作品，还是接触过对方的作品得到这种相似性的结果是最后一步需要解决的问题。是否存在“接触”是一种至少由法定证据支持的推断可能，而不能仅是人的常识性猜测。比如一个游戏开发人员离开任职的网络游戏公司，到另一家公司主持开发出感官及游戏资源方面几乎相同的游戏，他在之前的工作中负责或参与了游戏作品的开发。这时不需要或然性的推断，就能直接说明他接触过涉案网络游戏作品；如果一款网络游戏在全国范围内的宣传铺天盖地，相关游戏网站及媒体都有该网络游戏的广告投放，而甲既是一位游戏爱好者又因为游戏开发设计的需要经常去这些网站汲取灵感与素材，如果这时他参与开发出了外观感受与游戏资源方面与前作极其相似的网络游戏作品，从法律上也可以推断他接触到了涉案作品。只要被告的日常行为范围与涉案的网络游戏作品有极大的接触机会，就能推断出他是能够接触到涉案网络游戏作品的。

如果不能，那么侵犯版权性质的抄袭就不能构成；如果确定为抄袭性质的复制，那么就存在版权侵权的可能性。这种可能性的确定还需要以下的判断模式进行验证。

2.抄袭侵权判定的模式

侵权判断的模式分为两种：直接侵权判定模式与间接侵权判定模式。这两种模式在履行以上判断步骤的过程中，因为结合不同的判断方法，针对不同的对象，具体适用范围有所不同。在网络游戏作品抄袭的侵权判定中，最理想的模式是直接侵权判定与间接侵权判定的结合适用，以程序比对为主体，另外一方面的是图片、声音、影像等本身就能以著作权法保护的数据库资料方面的侵权比对为重点，以游戏核心规则的具体设计这些游戏资源表达出来的显著特征有无实质性相似为重要依据。但是实践中法院倾向于“实质性相似+接触说”的判断原则，并更加强调间接侵权判定方式的使用。

（1）直接侵权判定模式

“抽象—过滤—比较三步检测法”是直接侵权判断原则，主要针对游戏引擎部分适用，更应当与逐句对照法、“结构、顺序和组织”标准结合适用。网络游戏程序在网络游戏作品中起到主导作用，对是否存在抄袭的侵权行为时，“原则上应当是对所涉软件的二进制代码组成的指令序列进行对比描述，直接比较计算机程序是否相同或实质性相似。”这种比对有的时候即使程序源代码不完全相同，但是“结构、顺序和组织”成为表达层内容后，这些结构顺序完全相同也能认定构成侵权的。毕竟软件开发过程中，这些流程图确定的结构与顺序，对于程序员来说是实现软件功能所需要的详细步骤，是详尽的解决问题的表达过程，在功能软件的表达中是最具有独创性的部分。将这些流程图用程序编码表现出来，如同解一道数学题，在程序的整体创作努力中，只需要很小的一些固定格式之外的编码技巧。

侵权判定的主体一般是专家或者专业鉴定机构，需要很强的专业性。在诉讼中当事人一般不愿意选择直接判定模式的。毕竟一是因为网络游戏是更新较快的事物。出于对诉讼成本的控制，聘请专业鉴定机构或专家对游戏源程序进行逐行比较，花费巨大且耗时，在诉讼期间被告方更可能因为临时禁令而将涉案网络游戏停止运营，胜诉与否玩家都会大量流失，造成运营生命提前结束；二是即使没有遭受临时禁令的限制，陷入官司的网络游戏不能带给游戏玩家安全感，导致玩家不愿意消费，也等于提前结束了游戏运营，《魔兽世界》因为代理权转移而经历漫长的审批流失了多少玩家有目共睹。

直接侵权判定原则不大符合网络游戏即时娱乐精神与经济效益上的需要，网络游戏作品更为注重的游戏资源，更应当借助间接侵权判定，成为司法抄袭侵权判定中的重点，能够更好的保护具有独创性内容的网络游戏作品。因而，在许多有关网络游戏作品抄袭侵权纠纷案件中，更多的采用间接侵权判定，对游戏资源表现出来的特征相似性进行法律意义上的实质性相似判断。

（2）间接侵权判定模式

间接侵权判定不是通过对网络游戏程序源代码的比对，更多的是从目标程序中在运行中表现出来的游戏资源，多种要素多种方法结合，整体判断是否存在侵权性质的抄袭行为。“实质性相似+接触”法是侵权间接判断原则，主要针对游戏资源适用，更应当与“全部观念及感觉”对照法、三段论法进行结合适用；对软件作品的文字部分给予保护的问题已由现行《著作权法》解决，对其非文字部分还有待进一步完善抄袭构成侵权的认定标准。而这些需完善的认定标准面对的正是网络游戏作品最需要受到保护的对象。在比对判断的时候可以综合运用上述一种或几种方式，对不同部分适用不同的判断规则。

在NEXONHOLDINGS株式会社等诉腾讯科技（深圳）有限公司等侵犯著作权、不正当竞争纠纷案中，以及《传奇案》中，法院有关两款游戏实质性相似的判定都是使用了间接侵权判定方式。侵权诉讼的判断主体从一般观察者角度进行，法官在此案中担当了这一角色。