侵犯著作权罪-网络游戏作品的保护模式你们了解？

侵犯著作权罪-网络游戏作品的保护模式你们了解？【侵犯著作权律师】

广东长昊律师事务所

一、网络游戏作品的保护模式

实践中，业界上与现行法律对于网络游戏保护对象产生了争议，进而影响到对于网络游戏作品的保护模式选择。韩国Wemade和Actoz诉盛大《传奇世界》涉嫌抄袭《传奇2》著作权侵权及不正当竞争案中（以下简称《传奇》案），被告盛大认为网络游戏作品是可以在计算机上运行的软件作品，仅指游戏软件，认定相似性应当仅应比对软件；原告则认为网络游戏属于艺术领域的新型作品，除软件本身外，属于艺术领域形式、在网络游戏中得以体现的具有独创性的东西，包括人物角色、技能设置、场景布图、游戏情节、界面设置等都属于版权法保护的范围。不同保护模式在抄袭侵权判定中的侧重点也是不同的，正如将网络游戏作为版权客体保护应该更注重对程序部分的直接比对，作为艺术类作品保护应该更注重整体外观及感觉的比对，并注重这种比对在间接判断方法中的作用。

两种保护模式的争论在国外的司法实践中也遇到过——网络游戏享有软件著作权外还可以享有视频艺术类著作权。日本有关“心跳回忆”系列游戏的法院裁判，能帮助我们更直观地理解两种保护模式出现的过程。

《心跳回忆》是一款恋爱养成类游戏，玩家通过扮演的男主角，进行各种细微的行为，触发不同的事件跟不同的女主角进行接触，培养好感度，并根据不同的好感度最终有选择的跟不同的女主角在一起。一审法院认为，游戏软件在运行过程中，根据情节所产生的画面、影像应当独立于软件作为电影作品对待；二审法院延续了这一理念，认为游戏作品兼具软件作品与影视作品的特点，是“程序读取被保存的影音数据并通过显示器等设备显示，游戏者参加游戏才使游戏故事的进程得以展开”的复合型的“游戏影像”作品；最高院的判决认可了游戏情节及影像具有的创造属性，应当作为作品保护，但是是否属于影视作品尚未判断。

这昭示着日本法院尚未认可游戏软件同时受到软件作品与艺术类作品两重规格的保护。澳大利亚判例将电子游戏视为“可视游戏”，判决宗旨中认为游戏用户根据自己的行为和判断选择后，游戏运行出不同的视觉场景、结局没有使交互式的游戏类艺术作品脱离“电影作品”的容纳弹性；德国《著作权法》也认为建立在计算机程序基础之上的“视频游戏”可以独立于计算机程序受到保护，司法判例也确定了该法第95条对“活动的图像”的保护。英国1995年的“Atariv.Phillips”案也确定了屏幕显示受到同艺术作品一样的保护。例如，在韩国网络游戏作品是作为“影视著作”进行著作权案登记的。

网络游戏程序是产生这种“活动的图像”的基础，在屏幕上显示的图像其实是程序运行后在屏幕上显示的结果。又因为程序的技术特征更多体现在运行过程当中而非运算结果上，能产生同一图像的游戏程序，未必是同一个游戏程序。这种技术上的特点才会引起对网络游戏作品的两种保护：计算机程序的法定保护，与作为图像音像制品的输出保护，至于选用其中一种方法或两种同时并用成为了争论的焦点。选用单一的保护模式或者重合型保护模式，需要明白游戏程序的运行原理。随游戏进程不同场景间的转换、人物动作形象的变化是通过计算机程序代码运行实现的。程序代码是源程序，通过机器可读的语言形成目标程序——网络游戏软件就是目标程序，通过运行这个目标程序组成的屏幕显示是目标程序的运行结果。《计算机软件保护条例》第3条规定：“同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品。”这样理解的话，运行网络游戏作品得到的屏幕显示怎么可能与网络游戏程序分别获得两种不同方式的保护？笔者认为对于这种矛盾，合理的解释并不是说运行得到的屏幕显示是可以额外受到版权法保护的对象，而应当是屏幕显示中调用了蕴含在程序数据库中、本身就能构成版权法作品的声音、图像等游戏资源，或者一些无版权的游戏资源的集合，这些才是网络游戏作品还能受到另外一种影像类作品保护方法的由来。因此，不能将网络游戏程序的“源文本和目标文本作为两项作品因而是两个版权标的来分别保护。”其实，这不应当是网络游戏作品受两种不同保护模式对待的问题，而应该是网络游戏程序代表的游戏引擎与网络游戏的游戏资源可以受到不同保护模式对待的问题，即使后者必须借助程序的运行才能显现。

三个审级法院的判决无论结论如何，但是共同的出发点就只有一个：游戏软件作品中受到著作权法保护的客体不限于“程序”本身，“程序”本身不足以划定网络游戏软件作品受法律保护的范围。笔者认为，对电子游戏保护的着眼点应当是整个游戏作品，而不只是程序本身，更不应该将对网络游戏的保护混淆为对网络游戏程序本身的保护，虽然程序的运行导致了后来的一系列影像的产生，但是影像、图片的出现是程序调用游戏内部数据库的结果，这些数据库存放的影像与图片才是具有独创性的著作权法意义上的作品。这些作品表现出来的特殊的排列方式，比如说界面的特殊设计布局也应当是受到著作权法保护的。游戏程序的运行影像与程序在运行过程中调用的数据库中的影像在法律上的地位是有差别的。笔者不同意网络游戏作品同时受到软件作品的类型保护与艺术类视频作品类型保护的模式，如同美国早期的判例将游戏中的音像与程序分开来进行著作权的保护，应当用“网络游戏作品能够受到保护的对象为软件作品与其他独立于软件的作品”这样的阐述，中国的司法实践却没有明确表态两者有何区别。在福州外星电脑科技有限公司诉翁正文、叶秀娟、福州大利嘉城环球电器商行、乌鲁木齐市利军电器商行、王晓燕等侵权计算机游戏软件著作权纠纷案中，法院认为“计算机软件与视听作品属于不同种类的作品，受著作权法保护的客体和内容均不相同，故被上诉人所提出的游戏软件既属于计算机软件，又应当作为影音视听作品的主张，不属于本案二审审理范围。”

不过这种争论引起了有关网络游戏侵权判定要解决的先决问题，并且在一定程度上质疑了法律对于网络游戏作品中可版权部分的界定：网络游戏作品需要保护的对象是什么？双重规格保护模式的出现，其实是在没有区分游戏引擎和游戏资源两类不同可版权客体的情况下，将部分游戏资源联系甚密的游戏引擎功能模块，同整个游戏引擎放在一起讨论哪些是思想，哪些是表达。或者可以说是将思想和部分表达捆成一个讨论的整体对象，将剩余的表达部分当做一个讨论的对象，然后再讨论两个对象何者是思想，何者是表达。这样，以对表达部分的实质性部分相似性为核心的抄袭侵权判断就无法准确进行。

（一）网络游戏作品的抄袭现象

1.抄袭行为的界定

我国著作权法上并没有明确给“抄袭”这个概念界定准确的含义，但是将其与“剽窃”同义替换。国家版权局版权管理司在权司[1999]第6号“关于如何认定抄袭行为给青岛市版权局的答复”中就明确给出“著作权法所称抄袭、剽窃，是同一概念”的观点；剽窃在古代词典中《李洱·革旧习》的《窃经传》记载即为抄袭之意，英语中的“plagiarize”既可译为剽窃，又可译为抄袭；在著作权法的论著中也有学者把剽窃行为称为抄袭行为，即抄袭他人作品的全部或部分作为自己的作品发表的行为。《民法通则》第118条就是有关“剽窃，篡改，假冒”，使用了“剽窃”作为侵犯权利人合法知识产权行为的一种。

剽窃概念的特质在于它的欺骗性，其显著表现是故意把他人研究成果或所著文章的部分或全部，以明确或者隐藏的方式作为本人的东西，至于“思想”还是表达形式只不过是对象的客体而已。理解上这两个词属于同一性质，大都是指照抄别人的，当做自己的。百度百科给予这样一个定义：窃取他人的作品当作自己的。包括完全照抄他人作品和在一定程度上改变其形式或内容的行为。列出相同的侵权方式，给予相同的侵权责任，对这两个术语并没有给予明确的区分定义，这种相同手段的侵权行为中，只是“剽窃”在一些法律参考资料中给出了侵权程度上的不同：

以提供反抄袭、反剽窃服务而著称的“好汉网”创始人何云峰教授是这样从文字方面界定抄袭、剽窃和引用的标准的：首先是一段话如果连续文字相同或者总体相同达九成以上，并没没有标明来源，算是雷同；一篇文章有五处这样的雷同处是轻度抄袭，十处则为严重，二十处就够得上剽窃了，更遑论更多？如果学术性作品中的表达思路相同，具体表述相似，但没有标注出处或者引用了别人具体的观点或表达没有注明，但在参考文献或者前言等地方提及所参考作品的则可能存在变相剽窃，一些二手文献没有直接标注一手文献的出处的做法也是剽窃的一种手段，特别是这种一手资料比较稀有而且平常人难以接触到的情况下。根据这种界定标准，视为文字作品的两个游戏程序，在一些显著特征中出现多处雷同，在一定程度上也可以构成侵权性质的剽窃。据郭庆存编著的《知识产权法》中说明，剽窃他人作品实质上是将他人的作品部分当成是自己的作品、并行使其著作权的行为。这种行为不仅侵犯著作权人的著作人身权，而且侵犯了著作权人的著作财产权，并且具有主观上的恶意。

2.网络游戏作品的抄袭表现

在没有法院判定侵权的裁判文书发布之前，所有的抄袭都是以一般游戏玩家身份进行整体感官得来的结果。从一般观察者的角度来比对，后来创作的网络游戏作品具有抄袭的嫌疑，但是法律没有裁判的情况下，笔者只是将“抄袭”这个词停留在现象层面而非法律定性层面。这些现象为业界所熟知，也为业界所诟病。假如两款游戏作品题材与类型雷同也就算了，但是后开发的游戏连游戏的分步骤的设计思路、场景地图布景设计和道具属性系统都照搬原游戏，就在业界的经济层面上对抄袭的术语进行了“溢出”，具备了法律层面上抄袭与剽窃的特征。这些现象在以下的事例中已经有所反应。

2010年8月，社交游戏公司“五分钟”旗下的社交游戏《小小战争》上线。10月，恺英网络推出《恐龙王国》，该游戏与《小小战争》在玩法、风格、结构、界面、组织功能等多方面都十分雷同，甚至一并抄袭了“FIVEMINUTES”文字标识以及原创人员英文姓名等版权信息；在福州外星电脑科技有限公司诉翁X文、叶X娟、福州大利嘉城环球电器商行、乌鲁木齐市利军电器商行、王晓燕等侵权计算机游戏软件著作权纠纷案中，法院从软件技术参数对比中认定目标软件相同率达50%以上，并且对于游戏外观感受、说明书、目标程序的相同与实质性相似，被告没有抗辩理由支持，因而认定构成对原告电子游戏作品的复制。这种复制隐瞒了出处，是以欺诈性质的抄袭侵犯原告合法版权的侵权行为；韩国2008原创游戏征集赛鼓励奖获奖作品《黑血公主和七个小矮人》，在2008年被曝出抄袭日本索尼公司发布在PSP游戏机上的游戏《勇者别嚣张》，从游戏画面到核心设定具体表达部分都非常相同，虽然没有经过诉讼裁决，举办方之一的韩国游戏开发者协会官方表示这部作品为抄袭之作，给予了取消奖项、撤回奖金的惩处。

相同的情况与例子还有很多，这些游戏外观感受明显相同，后者甚至在一些具体的道具命名上、场景布局上都与前作相同或类似。一般游戏玩家更容易在外观层面感受到两款游戏的“雷同”之处，更容易察觉是否存在抄袭现象，并且容易从先出现的游戏作品中转移兴致与投入，或者对大量出现的相同游戏甚至同类游戏的投入兴趣减退。

至于网络游戏对单机游戏、一般文学作品的抄袭，严格意义上不能称为抄袭。这种作品形式的转换更多的是经过授权允许的，从一种表现形式向网络游戏表现形式的改编，将文学作品的故事制作成网络游戏的画面、动态场景、剧情，更要用代码形式编写程序并能够调用这些数据库中的资源，本身就是一种创造性的改编行为，是游戏策划、编写人员、美工等人员独创性的智力成果。但是如果将一般文学作品的整段表达或故事作为游戏文档说明，或以同样的文字表现在游戏运行当中，没有脱离文学意义上复制与抄袭的范畴。