侵犯商业秘密罪律师讲解，刑法应有独立的认定商业秘密的标准

侵犯商业秘密罪律师讲解，刑法应有独立的认定商业秘密的标准【侵犯商业秘密罪律师】

广东长昊律师事务所

【摘要】刑法具有认定商业秘密的独立标准。刑法对商业秘密的保护从反不正当竞争法的视角展开，从而否认商业秘密财产权的性质。刑法中的商业秘密应当具有一定的新颖性、有形载体、实际的价值以及从任何渠道无法公开获得的特征。对侵犯商业秘密行为的证明不能采用“接触＋相似”的证明标准，而应当采用排除合理怀疑的证明标准。

【关键词】商业秘密、司法认定、证明标准

一、刑法应有独立的认定商业秘密的标准

（一）商业秘密的认定是一个法律问题而不是技术问题

所述，实践中认为涉案信息是否属于商业秘密是一个事实认定问题，而非一个技术问题，因而应当由具备专业知识的鉴定机构认定。实践中甚至还存在着将是否构成侵权都交由鉴定机构鉴定的情况。例如，在李××侵犯商业秘密案中，判决书指出“被告人李××获取的八音琴产品的关键技术来源于东方厂的事实已为法定鉴定机构的科学鉴定所证实”，这实质上就是由鉴定机构鉴定是否构成侵权。

与之相应的是，在理论上也有论者认为是否是商业秘密应当由鉴定结论说了算。导致这种错误认识的原因在于没有认识到商业秘密认定问题的性质。走出这一误区必须首先认识到：侵犯商业秘密罪中商业秘密的认定不是一个技术问题，而是一个法律问题，确切地说是一个刑法法律问题，不能仅仅通过司法鉴定予以认定。理由有如下几点：

其一，刑法中的商业秘密虽然采用了与反不正当竞争法同样的概念，然而任何概念都是对具体事物的抽象，判断具体某事物是否符合概念则是一种从抽象到具体的过程，这一过程不可避免地夹杂主观判断。法律概念作为一种规范的概念，这种从抽象到具体的判断不能是恣意的，要受到文字字面含义和规范目的的制约。文字字面含义揭示的是事物的存在形态，而规范的目的则是对事物的价值评价，不同的部门法对同一概念从不同的规范目的会有不同的认定标准。例如，对于“人”的概念，我国刑法不承认胎儿属于人，致孕妇流产的只能是故意伤害而不可能构成故意杀人，而继承法上则承认了胎儿的独立人格，要求在遗产继承上保留胎儿的份额。

其二，商业秘密本身是一个社会性的概念，而且又不像专利、商标一样经过相关部门的确认并公开，因而并没有明确的权利界限，因此刑法中商业秘密只能是规范的构成要件要素。在司法过程中，规范的构成要件要素需要司法者根据其经验进行独立的判断，例如走私、贩卖淫秽物品罪中对“淫秽物品”的判断，这种判断实质上是一种裁量，在司法程序中只有法官才具有最终裁量权。

其三，正如司法鉴定学者指出，商业秘密的鉴定是在“系争的信息客体中，是否存在有秘密性的信息，同时该信息是否被权利人以外的人士所使用，亦即鉴定从秘密性和相似性两方面进行”，而价值性、保密性等要件应由法官认定。此外，“当人们对事物的第一性本质苦苦追问时，法律只从规范的目的出发对该事物进行界定。”司法鉴定只是对事物第一性本质的追问，而某一信息是否是刑法上的商业秘密，则必须从规范的目的进行判断。鉴定结论只能就事实问题判断，当鉴定结论超出事实问题的范畴对法律问题发表意见时，便构成对司法者权力的侵犯。

（二）刑法中的商业秘密不具有财产权性质

关于商业秘密的性质，知识产权法理论一直存在着财产权、相对财产权以及非财产权的争论。WYO框架中的TRIPS协议采用了财产权理论，明确了商业秘密是一种知识产权，即无形财产权。近年来，我国知识产权法理论也倾向于将商业秘密视为财产权。瑏瑢但是笔者认为，刑法中的商业秘密的不具有财产权的性质，刑法对商业秘密的保护只能从反不正竞争法的角度展开。

理由有如下几点：

其一，虽然知识产权法理论要求以产权的强度对其进行保护，但是在我国立法体系并没有明确商业秘密知识产权的性质，也没有给予其财产权的保护强度，而只是在反不正当竞争法中对侵犯商业秘密的行为予以规制。侵犯商业秘密罪虽然被列在侵犯知识产权犯罪一章，但是根据二次违法性原理，作为保障法的刑法只能以前置法为基础对法益进行保护，也即只能从反不正当竞争法角度对侵犯商业秘密的行为进行规制，对法律的理解不能忽略整个法秩序体系性的协调。

其二，如果将商业秘密视为财产权，那么刑法将以保护财产权的方式对所有的商业秘密都给予严格的保护，但是知识产权理论通常认为对于商业秘密保护的特点是范围广、强度弱，而刑事制裁是强度最大的保护手段，对商业秘密进行广泛的刑法保护显然有悖于这一基本法理，侵犯商业秘密罪的犯罪圈应该更加缩小。换言之，刑法对商业秘密的保护不能给予其保护财产权的强度，也不能针对所有的商业秘密都予以保护，而应当有受保护的商业秘密的独立认定标准。

其三，商业秘密的保护也应当与具体国情相适应，商业秘密过度保护也会损害技术的流通和人才的流动。美国商业秘密实行超强保护，特别是对经济间谍行为的严厉打击，其目的在于避免其先进技术的流失从而维护其在技术方面的领先优势。相比之下，英国、德国和日本对商业秘密的保护并不如美国的强度大，其原因即在于相对美国来说其保护商业秘密的要求并不十分强烈。同理，我国刑法对商业秘密的保护，也必须符合我国现阶段的国情与刑事政策，这就决定了刑法对商业秘密的保护不能像美国那样走的那么远。而且，世贸组织在后期解释TRIPS协议的出版物中也宣称，各国不必将其看做是一种财产，不将商业秘密视为财产权并不会违反TRIPS协议的规定。

对商业秘密性质的定位决定着作为侵犯商业秘密罪结果要件的“重大损失”如何计算。实践中存在着研发成本、本身价值、许可使用费、权利人损失、侵权人利润、侵权人收入等等各种不同的计算方式。有学者通过实证研究的方式对具体计算方式在实践中的运用进行分析，并提出了“以侵权人因侵权所获得的利益为主、以商业秘密的价值为辅的模式来进行认定”。笔者赞成这种计算模式，但是在计算具体价值之前应先判断涉案信息是否影响到利益主体在整个行业中的竞争优势。

在反不正当竞争视野下商业秘密的价值性并非指给权利人带来多少金钱利益，而在于为权利人带来的竞争优势，带来的金钱利益只是竞争优势表现的一种表现，这种竞争优势的判断应当从权利人的规模、市场空间、商业秘密在市场竞争中的重要性程度等方面综合判断。只有在肯定涉案信息已经影响到权利人在整个行业的竞争优势的情况下，才能按照上述模式进行计算。

二、刑法上商业秘密应当具备的特征

刑法对商业秘密的判断应当有独立的判断标准，这种标准的确立应当结合刑事政策的目的、刑法的不完整性等原则综合认定，而不应纠结于民事法律对商业秘密性质和概念的争论。笔者认为，侵犯商业秘密罪中的商业秘密，应当具备以下特征：

（一）技术性信息要具备一定程度的新颖性

新颖性即创新性，是指相关技术信息不属于现有技术。新颖性是否是商业秘密的构成要素在理论和实务中存在争议，在张××等人侵犯商业秘密罪案中法院指出“根据法律的规定和司法实践，商业秘密的保护并没有就创新性作出特别要求，商业秘密在具有保密性要求的条件下，事实上认可不同的权利人拥有相同或类似的商业秘密。”瑏瑥也就是否认新颖性是商业秘密的构成要件。理论上也有人认为“如果无新颖性要求，就会使任何行业内的普通知识均可受他人垄断，造成不必要的重复开发和资源浪费，导致技术垄断，使商业信息的正常交流受到阻碍”，还有论者将新颖性与秘密性等同。

笔者认为，新颖性与秘密性关系十分密切，但并不完全相同，新颖性是特有信息的自然属性，秘密性则是信息的一种社会属性，新颖性使相关信息与众不同，不容易被人们轻易获知。换言之，秘密性是指相关信息不为公众所知的状态，而新颖性是指正当的获取该信息的难易程度。在商业秘密的认定中，首先要确定该信息具有秘密性即不为公众所知悉，其次要确定通过正当手段（如研发、反向工程等）获取该技术的难易程度。当然，商业秘密的新颖性并不要求达到专利一样的程度，但是如果要对商业秘密的新颖性设置一个客观标准，笔者认为，至少要达到实用新型的标准，即技术上至少有实质的进步。

（二）必须具有有形载体

商业秘密认定的另一个困难就是与个人的知识、技能和经验无法区分。有资料显示，我国商业秘密刑事案件中，６０％与人才跳槽有关。而在商业秘密侵权的民事案件中，９０％与人才流动有关。在姚××侵犯商业秘密案中，被告人姚××将在权利人公司任职期间学到的技能应用到新的工作岗位上，被法院认定构成侵犯商业秘密罪，其合理性颇值得怀疑。

即使涉案技术客观上符合商业秘密的特征，被告人通过学习及经验的积累已经将这种技术转化为自身的一种技能，已经具有了人格属性，通过以刑罚相威胁的强制力限制被告人对其技能的使用必然是对其人格的侵犯，其正当性与合理性都值得怀疑。事实上，有学者对我国侵犯商业秘密罪的行为方式作出了批判，认为违反义务的行为不能构成犯罪。笔者认为，这一观点虽仍值得商榷，但是将通过合法途径将权利人商业秘密转化为个人知识、技能和经验的情况排除构罪是值得赞同的，这种情况完全可以通过竞业限制等民事措施进行调整解决。笔者持此种观点的另一理由在于如果商业秘密不具有有形载体，很难证明被告人实施了不正当的行为，关于此点笔者将在下文专门论述。

（三）必须具有实际价值而不能是潜在价值

有论者认为美国法对于商业秘密价值性的要求包括潜在价值，并据此认为我国商业秘密的价值性也应当包括潜在价值。这种观点源于对我国法律体系对商业秘密保护基础和方式的误解。如上文所述，我国现行的立法体系仍是从反不正当竞争法的角度对商业秘密予以保护的，侵犯商业秘密的行为也只有在影响到市场公平竞争秩序的时候才会侵犯到刑法所保护的法益，才会构成侵犯商业秘密罪。而失败的实验记录等信息，即使权利人投入了大量的人力物力，因其并未形成成熟的技术，其价值最多只能体现在科学研究的意义上，对商业市场可以说并无商业价值。

如上文所述，商业秘密的实际价值必须能够使其在整个行业市场中保持一定的优势。例如，在李×侵犯商业秘密案中，被告人只是利用其职权，窃取了公司的一次交易机会，丧失这一机会显然不足以使权利人丧失整个行业的竞争优势，因此就不应认定被告人构成侵犯商业秘密罪。从另一方面讲，虽然李×的行为更类似于刑法第１６５条规定的非法经营同类营业罪，而此罪名只有国有公司、企业的董事、经理才能构成，但是在这种情况下，对一般人以侵犯商业秘密罪进行处罚，违背了刑法设立非法经营同类营业罪的初衷。

（四）从任何公开渠道无法获得

有论者指出商业秘密的非公知性具有相对性，包括知悉人员的相对性、知悉行业的相对性与知悉地域的相对性，“如果利益冲突的主体是跨国界的企业，该信息秘密性的判定标准是世界范围内的相关行业是否知悉；如果利益冲突的主体是一个小镇上的两个制瓦作坊之间，则应考虑该信息是否为该镇上的同行业竞争者所知悉。”笔者认为，这种地域的相对性在民法领域或许有其合理性，但是在刑法领域则毫无存在的余地。换言之，刑法中商业秘密的秘密性是无地域性的，从任何公开渠道都无法获得。在段××侵犯商业秘密案中，被告人当庭出示了关于涉案信息的美国专刊文献，涉案信息早已于１９８７年７月２１日公开，但法院却采信了鉴定机构出具的查新项目报告书，认定涉案信息未被报道过。瑐瑤事实上，任何查新报告都是以一定的数据库为基础的，基础数据库的不同当然会出现不同的结果。本案中鉴定机构的数据库可能只涵盖了中国当前的报道文献，但是无论数据库范围的大小，当被告人能够提出反证的时候，就应当否认查新报告的证明力。

在刑事案件中，被告人本身并无证明其所持有的信息来自权利人的责任。还需说明的是，涉案信息是否属于商业秘密与被告人信息是否来自于权利人并非同一问题，即使被告人的信息来自于权利人，但因该信息可能从其他公开渠道获取因而也不能直接认定被告人构成侵犯商业秘密罪。