侵犯商业秘密罪-侵犯商业秘密罪入罪难的原因分析

侵犯商业秘密罪-侵犯商业秘密罪入罪难的原因分析【侵犯商业秘密罪律师】

广东长昊律师事务所

【摘要】目前,我国商业秘密受到侵犯却难以得到法律的有效保护可谓普遍现象,尤其是商业秘密的刑事保护更为不利,侵犯商业秘密行为入罪并不多见,侵犯商业秘密罪刑事司法保护现状不容乐观。梳理我国全国法院审结知识产权犯罪判决案件发现,自年以来侵犯商业秘密罪的判决案件数量几乎没有任何变化。究其原因,主要有三个方面商业秘密是否为法律权利并无明确规定,商业秘密的构成要件增大了商业秘密的认定难度,侵犯商业秘密罪举证难。

【关键词】侵犯商业秘密罪、构成要件、举证责任

每一个商业帝国的背后,必然都有不为公众所知的商业秘密。1886年,美国乔治亚州亚特兰大药剂师约翰·彭伯顿发明的可口可乐配方时至今日仍然被视为世界上最大的商业秘密之一,无人能够破解。1902年,云南民间名医曲焕章创制出云南白药。1955年,云南白药处方及工艺做为国家级绝密资料予以保护,直到今天仍然秘而不宣。无论是可口可乐公司,还是云南白药集团,都凭借其秘密配方而长盛不衰,超过百年仍然继续书写着辉煌的篇章,创造着不败的神话奇迹可以说,商业秘密的重要性不言而喻,无人不知,无人不晓,但是,像可口可乐、云南白药这类成功的商业秘密保护案例并不多见,甚至可以说这几乎是不可能创造出的商业秘密保护的奇迹,尤其是在科技高度发达、网络普遍应用的今天,蕴含巨大的商机或商业价值的商业秘密几乎无所遁形,商业秘密自我保护机制很难完全奏效,而商业秘密的外在保护并不乐观。目前,我国商业秘密受到侵犯却难以得到法律的有效保护可谓普遍现象,尤其是商业秘密的刑事保护更为不利,侵犯商业秘密行为人罪并不多见,侵犯商业秘密行为人罪难一直以来都是商业秘密保护不利的根本原因。因为行政处罚与经济赔偿都是可以承受的商业风险,唯有刑事责任是不能承受之重。

一、侵犯商业秘密罪入罪难的原因分析

（一）商业秘密是否为法律权利并无明确规定

我国刑法明确使用了商业秘密权利人这一词语,但是,我国法律并没有规定商业秘密权。而且,商业秘密权利的边界也是模糊不清的,商业秘密权利存在与否主要依赖于司法机关或行政机关的认定。但是,无论是我国的司法机关还是行政机关,都没有创设权利的权力。就目前的理论研究和司法实践而言,商业秘密通常都被视为与商标、专利、著作并列的第四大知识产权领域,我国《反不正当竞争法》则明确规定了侵犯商业秘密的违法行为,我国《民事案件案由规定》将商业秘密民事纠纷归纳为“商业秘密合同纠纷”和“侵害商业秘密纠纷”,分别属于“不正当竞争纠纷”和“知识产权合同纠纷”两类案由的范畴。我国《刑法》则明确规定了侵犯商业秘密罪,属于“破坏社会主义市场经济秩序罪”中的“侵犯知识产权罪”的范畴。因此,无论商业秘密权是否存在,商业秘密都已经被视为知识产权的范畴,而司法实践中几乎都表现为不正当竞争纠纷。可见,我国法律主要是通过禁止不正当竞争行为以达到间接保护商业秘密这一智力成果的目的。因此,商业秘密是一种特殊的知识产权,在我国为反不正当竞争法所保护。正因如此,我国商业秘密的刑事保护难以取得实质的突破,侵犯商业秘密的行为最终停留在民事保护和行政保护层面而难以上升到犯罪的层面。

（二）商业秘密的构成要件增大了商业秘密的认定难度

我国刑法明确规定,商业秘密是指不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。这一界定与我国反不正当竞争法的界定完全一致。显然,秘密性、保密性、实用性和价值性是商业秘密的四个构成要件,四者缺一不可。虽然,对于商业秘密究竟是三个构成要件还是四个构成要件有争议,但只不过是对实用性和价值性理解上的差异所致。目前,我国国务院法制办公室公布了《中华人民共和国反不正当竞争法修订草案送审稿》下称草案送审稿。草案送审稿规定,商业秘密是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息。显然,草案送审稿将商业秘密的四个构成要件修改为三个构成要件,即去掉了实用性这一构成要件。显然,这对商业秘密的保护是有利的,一些尚无法具体实施的技术信息和经营信息或“创意”、“点子”等将不会因不具有实用性而被拒之在商业秘密的门外。因此,商业秘密的构成要件可能在不久的将来被规定为三个,即秘密性、保密性和价值性。这可能在一定程度上缓解侵犯商业秘密罪人罪难的问题。

（三）侵犯商业秘密罪举证难

我国刑法第第二百一十九条明确规定,有下列侵犯商业秘密行为之一,给商业秘密的权利人造成重大损失的行为为犯罪行为一是以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的二是披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的三是违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。同时规定,明知或者应知前款所列行为,获取、使用或者披露他人的商业秘密的,以侵犯商业秘密论。

关于侵犯商业秘密罪的行为方式,我国刑法规定的比较明确,但是,商业秘密权利人是很难证明侵犯商业秘密人存在该种行为方式的,尤其难以证明侵犯商业秘密人是以不正当方式获取了商业秘密权利人的商业秘密的,因为商业秘密并非是独占的、唯一的,而是秘而不宣的商业秘密权利人的举证责任应达到何种程度才算完成举证责任是没有明确规定的。例如是否只需证明自己拥有该商业秘密并且侵犯商业秘密人具有接触自己商业秘密的可能性即可这在刑法上并无规定只能寄期望于法庭的认定这显然具有很大的不确定性和随机性显然对商业秘密权利人极其不利关于“重大损失”,年《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定二》第七十三条明确规定了给商业秘密权利人造成重大损失的四个标准,即给商业秘密权利人造成损失数额在五十万元以上的因侵犯商业秘密违法所得数额在五十万元以上的致使商业秘密权利人破产的其他给商业秘密权利人造成重大损失的情形。这看似明确且具有可操作性,但实际上商业秘密权利人很难证明自己的损失数额,而侵犯商业秘密人是不会证明自己违法所得数额的。

因此,无论是侵犯商业秘密的行为方式还是重大损失,都是难以举证证明的,而该责任显然将主要由商业秘密权利人承担。

综述可知,我国侵犯商业秘密罪刑事司法保护现状不容乐观,侵犯商业秘密罪人罪难在现在法律框架内是无法得以解决的。要想在刑事司法上有效保护商业秘密,就必须针对侵犯商业秘密罪人难的原因出台保护商业秘密法或对现有法律进行修正,至少应明确商业秘密的权利属性并规定侵犯商业秘密罪的构成要件和举证责任。