长昊律师浅谈-侵犯商业秘密罪的主体和罪过

长昊律师浅谈-侵犯商业秘密罪的主体和罪过【侵犯商业秘密罪律师】

广东长昊律师事务所

一、侵犯商业秘密罪的主体和罪过

（一）《中美经济贸易协议》对侵犯商业秘密罪的主体无影响

《中美经济贸易协议》第一章第二节第1.3条规定了侵犯商业秘密责任人的范围，“中国应将侵犯商业秘密’经营者’定义为包括所有自然人、组织和法人”。该条款主要针对《反不正当竞争法》中关于商业秘密侵权责任人的规定，由于之前《反不正当竞争法》只规制经营者的行为，对于经营者之外的行为人是否可以受到其规制，存在争议，因此《中美经济贸易协议》专门规定中国需要扩大“经营者”内涵范围，涵盖一切自然人、组织和法人，这也是《反不正当竞争法）2019年修改时在第九条中增加一款“经营者以外其他自然人、法人和非法人组织实施前款所列违法行为，视为侵犯商业秘密”原因。

但是,对于侵犯商业秘密罪而言，其第四款规定“本条所称权利人，是指商业秘密所有人和经商业秘密所有人许可商业秘密使用人”。另外，根据刑法第二百二十条的规定，单位也可构成本罪的主体。因此,侵犯商业秘密罪的主体本身便包括所有自然人、组织和法人，当然,前述主体必须具备刑事责任能力。而且在司法实践中,也没有关于侵犯商业秘密罪主体的特殊限制。因此,《中美经济贸易协议》第一章第二节第1.3条的规定对于侵犯商业秘密罪主体影响较小，无需针对其主体进行特殊修改。

（二）《中美经济贸易协议》明确侵犯商业秘密罪的罪过为故意

《中美经济贸易协议》第一章第二节第1.8条规定,“双方应规定刑事程序和处罚适用于对故意侵犯商业秘密处”，这明确了侵犯商业秘密罪罪过为故意。与此对应，美国《经济间谍法案》EEA）中两个商业秘密罪名均要求犯罪人具有故意，而且这种故意包含两个层面的涵义：第一，侵犯或将要侵犯商业秘密故意，该故意可以是直接故意也可以是间接故意;第二,犯罪行为有益于除商业秘密权利人外的第三人故意，此处第三人在《经济间谍法案》（EEA）第1831条中为外国政府、机构或代人，在《经济间谍法案》（EEA）第1832条中为除商业秘密权利人外任何人。该规定对于侵犯商业秘密罪的影响重大，明确了本罪罪过只能为故意，解决了本罪罪过是否应包含过失争议。

实际上，在司法实务中，侵犯商业秘密罪的罪过限于故意的观点已经趋于统一。在本文所统计案例中，没有一个案例将侵犯商业秘密罪的罪过定为过失。并且从学层面而言,侵犯商业秘密罪的罪过应仅限于故意,不包括过失。纵观我国的刑法规定，故意犯罪和过失犯罪的刑罚均是不同，这是由罪责刑相适应原则所决定。若将侵犯商业秘密罪第二款主观层面界定为包括过失，而该罪的刑罚又仅有一种情况，不对故意和过失进行区分，这无疑违背了罪责行相适应原则，“使故意与过失犯罪适用同一法定刑，就不能使刑罚性质和强度与犯罪的性质和严重程度相称”。因此，侵犯商业秘密罪的罪过仅限于故意。与此对应，刑法第二百一十九条第二款“应知”应理解为“推定知道。，而不是“不知道”。该观点也反映在最高人民法院的司法解释中,2011年最高人民法院发布《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释［2000］36号）第十条规定：“刑法第三百四十五条规定’非法收购明知是盗伐、滥伐林木’中’明知’，是指知道或者应当知道。”该司法解释不仅将“明知”解释为“知道”与“应当知道”，而且还明确规定了三种客观情形作为判断“应当知道”是否存在标准。可见，该解释条款中“应当知道”其实就是“推定知道”或“推定明知”。因此，刑法第二百一十九条第二款中“应当知道”应当解释为“推定知道”或“推定明知”，属于故意的范畴。

二、侵犯商业秘密罪的重大损失

（一）《中美经济贸易协议》不影响重大损失继

续作为“入罪门槛”《中美经济贸易协议》第一章第二节第1.7条专门就启动商业秘密刑事执法的门槛做出了规定。中美双方约定中方应分两步取消任何将商业秘密权利人确定发生实际损失作为启动侵犯商业秘密刑事调查前提的要求。两个步骤分别是:第一步，作为过渡措施，可以由“补救成本”证明“重大损失”；第二步，完全取消将商业秘密权利人确定发生实际损失作为启动侵犯商业秘密刑事调查前提的要求。

该条实际上是美国针对我国侵犯商业秘密罪所提出最核心的要求。美国法律将侵犯商业秘密相关罪名规定为行为犯，即不要求犯罪结果便可以构成犯罪。而我国侵犯商业秘密罪是结果犯，必须要求犯罪行为对商业秘密权利人造成了重大损失方可构成犯罪。如果取消了重大损失入罪门槛，对于我国商业秘密刑事保护来说将是重大变革，可以预见，此种修改将会使得商业秘密刑事案件数量有较大幅度增加。从我国目前的经济社会发展情况来看，这种修改是弊大于利，可能成为跨国公司打压我国企业武器。

正因如此，中美双方代表在谈判时付出了大量努力，最终达成一个折中意见。中美双方目前约定并不是完全取消“重大损失”入罪门槛，而是取消将“重大损失”作为侵犯商业秘密刑事调查前提要求。也就是说，“重大损失”仍然是侵犯商业秘密罪定罪量刑标准，但是在刑事调查时，“重大损失”不作为调查前提。受该规定影响最大是公安机关，因为现在商业秘密权利人报案后，公安机关会要求商业秘密权利人证明自己受到了“重大损失”方才立案调查，而商业秘密权利人又往往难以证明该种“重大损失”，这也是商业秘密刑事案件数量极少关键原因之一。如果刑法相关规定作了上述修改，那么商业秘密权利人通过刑事手段保护自身商业秘密的难度将会大大降低。而且此种修改也不会对于我国的知识产权犯罪体系造成重大影响。2020年9月17日颁布《关于修改侵犯商业秘密刑事案件立案追诉标准决定》照搬了《知识产权刑事案件解释（三）》的规定，规定可以由“补救成本”证明“重大损失”，满足了《中美经济贸易协议》第一章第二节第1.7条针对启动商业秘密刑事执法门槛的第一步要求。

关于重大损失可以由补救成本来证明，其对于现有司法实践影响有限。《中美经济贸易协议》第一章第二节第1.7条规定的补救成本为“例如为减轻对商业运营或计划损害或重新保障计算机或其他系统安全所产生的成本”，但在实践中，这些补救成本已经被用来证明重大损失，例如在蔡永拿、蔡连刚侵犯商业秘密一案中,法院认定，原告由于被告的行为所造成将原有防伪标签升级为安全芯片防伪标签以及导致前期采购的原有防伪标签废弃的补救成本均可作为重大损失。

《知识产权刑事案件解释（三）》遵循了上述思路，没有取消重大损失入罪门槛，并且在第四条、第五条明确规定了重大损失的认定方法。这表明此后侵犯商业秘密罪仍然将作为“结果犯”长期存在，而不会像美国一样，改为“行为犯”。既然“重大损失”“入罪门槛”将长期存在，则有必要继续解决目前侵犯商业秘密罪重大损失认定中所存在的问题。虽然《知识产权刑事案件解释（三）》标志着侵犯商业秘密罪的相关规定取得了重大进展，但是其仍然存在以下方面的问题：（1）没有明确界定重大损失内涵范围；（2）未明确规定不同重大损失认定方法之间的适用顺序，如此便未能解决司法实践中存在损失数额“唯证据论”的问题；（3意图根据不同行为的社会危害程度匹配认定方法，但未建立损失与行为之间的因果关系，导致行为与其社会危害程度不相匹配；（4）未明确规定商业秘密商业价值的认定方法，其规定商业秘密灭失时,损失数额可以根据商业秘密商业价值计算，但是又未规定商业价值的计算方法，使得该规定的落实存在很大障碍；（5）没有规定多种侵犯商业秘密行为同时存在时的重大损失认定方法。

（二）界定重大损失的内涵范围并修改其认定方法

基于上文中所述的重大损失认定中所存在问题，本文提出如下改进建议。

1. 界定重大损失内涵范围。重大损失内涵范围是指可以被纳入到重大损失的范围，重大损失内涵范围是认定重大损失的首要步骤，只有在明确了重大损失内涵范围后，重大损失的认定方法在适用时才有明确的范围和限制，重大损失绝不是指因侵犯商业秘密行为所造成任何损失。首先，重大损失内涵范围不应包含非物质损失,即便是名誉、荣誉等非物质损失,最终还是体现为物质损失；其次,重大损失内涵范围应当包含间接经济损失，知识产权作为无形资产,其重要的特点之一是可以获得预期可得利益，包括许可使用费、转让费等等，而这些损失又往往表现为间接经济损失，若将该些预期可得利益排除,不利于维护社会主义市场经济秩序;最后,重大损失不应扣除犯罪成本,刑法的立法目的就是惩罚犯罪，从主客观相一致原则的角度来考虑，行为人侵犯商业秘密的目的是不正当使用商业秘密，犯罪的本质特征在于其主观恶性与客观危害相统一，侵犯商业秘密罪案件中被告人主观上所要侵犯的商业秘密是全部的“商业秘密价值”，而非扣除犯罪成本后商业秘密价值。

2. 修改重大损失的认定方法。在界定了重大损失内涵范围之后，需要根据重大损失的认定方法计算具体的重大损失数额。（1）重大损失认定方法具有适用顺序。《知识产权刑事案件解释（三）》第五条第二款规定，重大损失认定方法具有适用顺序，即权利人因被侵权造成销售利润损失的计算方法顺序为:首先，根据权利人因被侵权造成销售量减少总数乘以权利人每件产品合利润确定;其次,根据侵权产品销售量乘以权利人每件产品合利润确定；再次，根据侵权产品销售量乘以每件侵权产品合利润确定。这实际上就是“被害人损失-被告人获利”的适用顺序。也就是说，《知识产权刑事案件解释（三）》认可了“被害人损失-被告人获利”的适用顺序。另外，根据最高人民法院和最高人民检察院对《知识产权刑事案件解释的（三）》官方解读，“商业秘密研发成本”只有在侵犯商业秘密行为导致商业秘密已为公众所知悉或者灭失情况下方能适用。

但是,从本文统计的案例样本来看，在司法实践中，很有可能既无法认定“被害人损失”，也无法认定“被告人获利”，按照《知识产权刑事案件解释（三）》的规定则无法处此种情形。这也是《专利法》第六十条规定“被侵权人损失或者侵权人获得利益难以确定，参照该专利许可使用费的倍数合理确定”原因。同时，《知识产权刑事案件解释（三）》规定“以不正当手段获取权利人商业秘密后,披露、使用或者允许他人使用，损失数额可以根据权利人因被侵权造成销售利润损失确定，但该损失数额低于商业秘密合理许可使用费的，根据合理许可使用费确定”。然而，商业秘密权利人肯定会争取更大损失数额，故而本项规定看似协调了与前项的规定，实则为司法实践带来了新的认定难题。因此，本文建议，应在《知识产权刑事案件解释（三）》基础上进一步确定重大损失认定方法的适用顺序，仍然使用四种传统重大损失认定方法,并且其适用顺序为：被害人损失一被告人获利一商业秘密许可使用费一商业秘密实际价值。

（2）根据侵犯商业秘密行为与损失因果关系确定重大损失认定方法。重大损失由侵犯商业秘密行为所造成，相应，重大损失的认定方法也应当按照损失与行为之间的因果关系确定。重大损失是侵犯商业秘密行为所造成的结果，二者之间需要具备因果关系。“刑法因果关系呈现出’两点一线，判断结构。’两点，即危害行为和危害结果，’一线，即危害行为与危害结果之间的因果连接。在这组关系中’两点，是刑法因果关系的基本元素，必须要在这两点中去界定刑法因果关系，缺少其中任何一点属性因果关系都应排除在刑法考察的视野之外”。因此，重大损失的认定方法必然建立在其与侵犯商业秘密行为之间的因果关系基础之上。遵循损失与行为之间的因果关系，可以将侵犯商业秘密行为分为两大类、三小类。两大类是指按照侵犯商业秘密行为是否导致商业秘密丧失了权利属性，分为披露行为和未披露行为。三小类是指，将前述行为分为两大类后，按照商业秘密是否被使用或允许他人使用（以下简称“使用行为”）而获利，将未披露行为分为使用行为和仅非法获取但未使用的行为。虽然仅非法获取但未使用的行为在实践中出现的可能性很低，但是为了论述的完整性，本文依然对其进行讨论。仅非法获取但未使用的行为例如权利人为了保护自己商业秘密，只将该商业秘密存储在唯一介质上，而其技术人员将该介质盗走，虽未使用但导致商业秘密权利人无法再使用该商业秘密。

其一，未披露行为。未披露行为可分为使用行为与仅非法获取但未使用的行为。对于使用行为而言,现有法律规范对于如何处理非法使用、允许他人使用商业秘密行为的认定方法已经较为明确。具体认定方法如下：首先，根据商业秘密侵权赔偿数额认定方法计算重大损失。即,商业秘密权利人因被侵权所受到损失可以根据商业秘密权利人产品因侵权造成销售总量减少总数乘以每件产品合利润所得之积计算。商业秘密权利人销售量减少总数难以确定，侵权产品在市场上销售总数乘以权利人每件产品合利润所得之积可以视为商业秘密权利人因被侵权所受到损失。其次，在商业秘密权利人因被侵权所受到损失难以确定时，可以按照侵权人因侵权所获得利益计算，即，根据该侵权产品在市场上销售总数乘以每件侵权产品合利润所得之积计算。侵权人因侵权所获得利益一般按照侵权人的营业利润计算，对于完全以侵权为业侵权人，可以按照销售利润计算。