侵犯商业秘密罪-“重大损失”内涵的界定

侵犯商业秘密罪-“重大损失”内涵的界定

来源：长昊商业秘密律师（侵犯商业秘密/侵犯商业秘密罪/商业秘密保护/商业秘密诉讼律师）

一、问题思维

我国刑法中侵犯商业秘密罪的构成要件与域外各国差异显著，《刑法》第219条第1款规定该罪应“给商业秘密的权利人造成重大损失”，以“重大损失”作为罪与非罪的界限，而多数国家站在行为犯的立场上进行立法，并无犯罪结果的要求。此立法方式限缩了该罪的打击面，但并未对重大损失予以明确界定，给司法实践带来很大不便。针对该问题，高检院、公安部于2001、2010年分别出台《关于经济犯罪案件追诉标准》（下称《追诉标准》）、《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（下称《追诉标准（二）》），两高于2004年出台《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《解释》），对“重大损失”的范围予以限定，然而三者除了明确损失数额的要求外，对其内涵和类型仍未形成共识，并未给司法实践带来多少助益。因此，我国刑事审判中对于“重大损失”的认定办法也极不统一，出现了“20份认定‘重大损失’的判决书中采用了10种认定方法”的局面；这既是对我国司法裁判统一化进程的违背，也是对国民预测可能性的侵害。

学界就“重大损失”要件的讨论主要围绕具体的损失数额计算方法，对于“重大损失”要件的内涵和外延未过多关注；其研究办法也大多从实证角度出发，在不同程度的类型化基础上给出合理的解决方案。究其本质，大量学者存在类似“犯罪数额是侵犯知识产权犯罪本质的最明显、最普遍的表现”、因而将一切侵犯商业秘密的后果量化为具体经济损失数额的思维定势；且不论“唯数额论”对于损失内涵和外延的理解是否正确，很多商业利益的损失也根本无法量化、无法用经济损失的尺度评价。这种趋势反映在司法实践中，往往体现为司法机关绞尽脑汁地利用侦查中获得的种种“数字”算出一个相对合理的损失数额，并且被迫放弃认定一些无法数额化的损失。

笔者认为，这种认定办法和立法原意仍有较大差异，且不利于保护知识产权，在实践中也给司法机关徒增了大量计算工作。由此，有必要首先从规范分析的角度出发，重新厘定该罪中“重大损失”的内涵，论证将经济损失之外的其他形式损失纳入认定范围的正当性与必要性；同时对现有认定“重大损失”的做法予以批判，提出以数额为基础、考虑不同损失类型的认定思路。

二、“重大损失”内涵的界定

对“重大损失”内涵的界定应始于严格的规范解释，切不可因“提高知识产权保护力度”或者“促进本国工业发展、限缩侵犯商业秘密犯罪圈”等司法目的和价值取向，或因“侦查取证困难”、“非经济损失难以计算”等诉讼层面上的理由曲解立法原意，即使考虑实践需求也不可违背罪刑法定。合理的顺序是，首先从《刑法》第219条以及上述三个司法解释所构成的规范体系出发，对该构成要件要素进行刑法教义学的严格论证，然后检验其是否与我国当前刑事政策相符、是否和各国之普遍做法相近，从而探明“重大损失”的内涵与外延。至于明确了“重大损失”内涵后如何在实践中予以认定，这是需要运用司法智慧解决的命题，与立法原意无涉。

侵犯商业秘密无疑会带来经济损失之外的损害，权利人的信誉商誉、运营状况、市场占有率等商业利益均会收到影响；问题在于，刑法规范中的“重大损失”评价了其中的哪些部分。一说认为，侵犯商业秘密的重大损失应严格限制为经济利益的损害，而非名誉和荣誉，因为侵犯商业秘密行为给权利人造成的损失表现为因商业秘密带来的竞争优势丧失或在市场竞争中的优势地位受到削弱或者动摇，而这种竞争优势的损害表现为对权利人经济利益的损害。有学者则将损失范围扩大的商业利益，主要包括经营活动受到严重损害、经济损失严重、商品滞销、严重积压、营利性服务严重受挫等到。具体而言，造成了他人重大经济损失，致使权利人丧失竞争优势、倒闭、破产的，致使权利人声誉、信誉受到严重影响，致使权利人死亡，造成无可挽回的损失的等等。还有学者进一步扩大损失范围，包括了企业破产以及造成恶劣的社会影响或者损害了国家声誉等后果。

第一种和第三种观点分别不当限缩和扩张了“重大损失”的涵义，第二种观点相对可取，但应适当限缩其外延。笔者认为，“重大损失”指侵犯商业秘密行为导致企业经营能力、经营状况的显著恶化，既包括重大经济损失，也包括与重大经济损失及“致使权利人破产”同等严重程度的其他物质性损害。

（一）法教义学根据

其一，《刑法》中两档法定刑所对应的结果要件在形式上并不对称，其中起刑要求“重大损失”，而升格法定刑要求“特别严重后果”，这在知产犯罪乃至刑法中较为罕见。一般而言，用于区分刑罚幅度的情节或者结果要件均具有形式上的对称性，如“重大损失”与“特别重大损失”“数额较大”与“数额巨大”“情节严重”与“情节特别严重”等，其原因在于这些对称要件具有内在的同质性，是相同属性情节或结果的不同程度表现。所以，《刑法》中“重大损失”与“特别严重后果”虽然不具有形式上的对称性，但应具有同质性；而后者在刑法中没有一处限于经济利益上的损失，如《刑法》第408条之一的食品监管渎职罪中“特别严重后果”一般指“特别重大食品安全事故”等后果，因此可以认为，本罪中的“重大损失”也具有超出经济损失的内涵。

其二，有学者认为，第219条中规定商业秘密“能为权利人带来经济利益”，因此对商业秘密的损害只应表现为经济利益的损害，这种论述存在逻辑问题，混淆了事物自身属性和相关行为影响的界限。从知识产权保护原理出发，商业秘密固然应具有经济价值性，但是对侵犯商业秘密的行为往往是对企业竞争优势的多方面损害，具体而言，既会导致企业现实收入或应得收入的损失，同时也常带来企业经营能力或经营状况的恶化。

其三，应当看到商业秘密虽然时常表现为专利权等一般知识产权，但具有不同于后者的特殊性；商业秘密应与企业的经营密切相关，对其的侵害往往作用于企业经营的方方面面。笔者认为，立法没有明文将“重大损失”限缩于“重大经济损失”不是一种立法遗漏，而是立法者认识到商业秘密具有区别于一般知识产权之特殊性后的有意之举，以便司法实践中能将更

多不同类型的损失评价为侵犯商业秘密的“重大损失”。

相关司法解释进一步佐证了这种观点。2001年《追诉标准》第65条规定：“侵犯商业秘密，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：1.给商业秘密权利人造成直接经济损失数额在五十万元以上的；2.致使权利人破产或者造成其他严重后果的。”2010年《追诉标准（二）》第73条规定：“（一）给商业秘密权利人造成损失50万元以上的；（二）因侵权商业秘密违法所得数额在50万元以上的；（三）致使商业秘密权利人破产的；（四）其他给商业秘密权利人造成重大损失的情形。”两个追诉标准已至少说明“破产”这种非经济损失属于“重大损失”，至于商业实践中其他损失类型是否能被纳入兜底条款“其他严重后果”，需要进一步解释。笔者认为其理解应参照刑法中的同质性解释原理，即纳入兜底条款进行评价的对象应与条文明确规定的类型具有相同的性质与特征。参考司法解释出台时的商业环境，50万元无疑是重大的经济损失，但其与“破产”的共同特征不在于经济损失，而是企业经营能力、经营状况的显著恶化。因此，“其他严重后果”不局限于经济损失，还包括与明示结果类型同等程度的经营能力、经营状况的显著恶化，具体而言包括特定市场占有率显著下降、企业停产停业、产品严重滞销等与“50万元以上经济损失”及“破产”同等严重程度的损害结果。同时应注意，不可泛化“重大损失”的范围，一要严格与明示结果类型保持同质性，即与企业经营直接相关，不包括社会影响、国家利益、权利人死亡等，避免突破罪刑法定的限制，二要明确损失的物质性，如商誉、信誉等非物质损失等既与侵权行为不具有必然、直接因果关系，且评价时主观性太强难以准确认定，不应纳入损失范围，三要注意程度的显著性，应与明示类型的程度相当。

此外，有学者认为，依据2004年《司法解释》第7条第1款规定：“实施《刑法》第219条规定的行为之一，给商业秘密的权利人造成损失数额在50万元以上的，属于‘给商业秘密的权利人造成重大损失’”，经济损失达50万以上才能是该罪唯一定罪标准，致使权利人停产、停业等因素只能作量刑考虑。此观点显然混淆了真包含关系与全同关系，即A属于B不意味着B等于A，重大损失也不止包括“50万元以上的经济损失”。即使此处司法解释的涵义真如该学者所言，也不足为证，因为出于法律统一性的考虑，往往追诉标准也被视为司法解释的一种，那么根据后法优于前法的原理，2010年《追诉标准（二）》已重新扩展了“重大损失”的外延，因此应采后法的理解，即“重大损失”不局限于经济损失。

（二）刑事政策根据

刑事政策的目的导向既是教义学实质价值评价的来源，也是检验解释结论实践性的重要标准。强化刑事立法对于商业秘密的保护力度、对侵犯商业秘密给企业经营产生的不同类型损害进行周延评价，是该罪的立法诉求。实际上，我国的行政机关很早就在商业秘密保护实践中形成了对商业秘密较为合理的理解，如1997年国家经贸委办公厅在《关于加强国有企业商业秘密保护工作的通知》已通过判断“关系到企业生存与发展及重大经济利益”来确定商业秘密的重要程度，从一个侧面印证行政机关认为商业秘密除了事关企业经济利益之外，还会很大程度上影响其经营状况，且这种影响与重大经济利益并重。固然经营状况的恶化时常表现为经济利益的损失，如利润降低、应得收益损失等，但企业的生存发展显然不止是一个经济收益的问题；行政机关如此并列表述，说明认识到了其经济价值之外同等重要的商业价值。作为法定犯、对侵犯商业秘密行为进行二次违法性判断的《刑法》第219条，在立法和刑事司法中当然不应忽略这种重大商业利益的保护，从而与商业秘密保护的行政政策相协调。

同时应正视中国科技的长足发展，本土企业对核心技术与经营信息的重视日益显著，传统上为加快推动工业现代化而对知识产权采取的较为宽容的弱势保护政策将逐渐向强势保护政策转变。实践中仅认定经济损失的做法进一步提高了侵犯商业秘密罪的入刑标准，使得大量不正当竞争行为无法受到刑事规制。这在特殊历史阶段释放了一定市场活力，长远上却不利于企业健康发展。为进一步深化改革开放，形成良性的对外经济、技术交流格局，加强企业的国际竞争力，也有必要在刑法中周延评价不同类型的重大损失，逐渐与国际上针对该行为普遍的刑事打击力度接轨。

（三）域外刑事立法的借鉴

域外各国对侵犯商业秘密的犯罪多采行为犯的立法模式，重视对不法行为本身的评价，不要求有实害的发生。德国对于侵犯商业秘密的刑事立法集中于《反不正当竞争法》和《刑法》中，前者第17、18、20条分别规定“泄露商业秘密”“非法利用商业秘密”“引诱泄露和自愿泄露”行为，根据三者不同的危害性规定不同法定刑，并在第17条中设置“明知将在国外利用或自己准备在国外加以利用”这一特别严重情节，以适用升格法定刑；后者第203、204条分别规定“侵害他人秘密罪”和“利用他人秘密罪”及法定刑，并在203条中根据行为主体是否因公职获悉秘密——即行为危害性的不同来适用升格法定刑。日本则在《不正当竞争防止法》的第4—9条规定了不同的侵害商业秘密行为类型，并在第13条设置罚则；同时随着侵犯商业秘密犯罪不断增多，日本选取其中最为常见的一种行为类型纳入《刑法》修正草案第322条中，形成泄露企业秘密罪。法国仅以《刑法典》第418条规制侵犯商业秘密的犯罪，并以“泄露于外国人或外国居住之法国人”和“泄露秘密如属国家工厂制造兵器或弹药之秘密者”区分行为的危害性大小，分别处以不同的法定刑。应当说，这些立法认识到商业秘密一旦被侵害往往对企业造成难以估量也无法挽回的多方面损害，因此以行为犯的形式靠前处罚，既强调对犯罪抽象危险的控制，也避免“危害性巨大但经济损失不大或难以计算认定”的行为成为漏网之鱼，更周密地保护了本罪之法益；同时对于行为危害性、情节程度的区分确保了罪与非罪、轻罪与重罪存在明确界限，限制了对该罪的刑事打击面和打击力度。

我国由于在《刑法》第219条中明文规定了“重大损失”的结果要件，因此适用上切不可照搬域外做法，忽视对结果的认定。一种合理的借鉴是，将重大损失在语义涵摄范围适度扩大，将更多的损失类型纳入外延，使得该罪的刑事规制范围适当靠近域外各国的普遍做法，又不致过早打击，避免脱离我国商业秘密保护的实践。此外，随着本土企业对知识产权刑事保护的需求日益增长及立法层面对其重视不断加大，类似域外所采取的“提前打击、广泛打击”做法是该罪未来的应然趋势，因此，应在当下正确理解“重大损失”的内涵与外延，在司法实践中积累对该罪中各种损失类型的鉴识与认定经验，为将来的立法推进提供必要素材。