律师解读企业筹备期用工行为该如何认定

一、性质    《公司登记管理条例》规定：公司经公司登记机关依法登记，领取《企业法人营业执照》，方取得企业法人资格。     自本条例施行之日起设立公司，未经公司登记机关登记的，不得以公司名义从事经营活动。     企业在筹备期未获得营业执照前的用工不是属于劳动法意义上的用工主体，因此其用工行为不受劳动法保护。如果在此期间与非投资人的其他公民发生报酬纠纷的，应属于民事纠纷，由民法调整。    用人单位承担社会保险登记缴费的前提应是首先取得用人合法主体资格，即应是经工商行政管理部门批准登记、领取企业法人营业执照的企业，个人则应是与企业建立劳动关系的职工，双方按照国家规定的缴费比例各自承担相应的义务。　　　筹备中的公司雇佣员工有两种形式：一种是利用母公司名义招用员工，员工与母公司签订劳动合同，其薪资福利也都由母公司发放。工作内容就是帮助母公司建立一个子公司，这当然没有问题。如果子公司成立后需要这名员工直接为子公司服务，也只要对劳动合同的主体作一下变更就可以了。另一种情况是没有母公司，主张建立新公司的就是几个发起人。　　　筹备中的公司不是法律意义上的法人公司，不能独立承担法律责任，不是法人主体。《中华人民共和国劳动法》第二条规定：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法”。在这里，企业指的是从事生产、流通或服务性活动等实行独立经济核算的经济单位。筹备中的公司是独立核算的单位，但还没有开始从事实质性的经营活动，因此不是法人企业。个体经济组织指的是雇工在7人以下的个体工商户，显然筹备中的公司也不是个体经济组织。　　　按照公司法的理论，筹备中的公司的责任由负责其筹备的发起人承担，一旦公司成立，发起人在筹备过程中的行为即被追认为公司的行为。一般来说，如果公司成功设立，这些雇员就自然成为公司成立后的第一批雇员；但若公司未能成立，发起人应该对筹备过程中的一切债务负责。由此我们认为，筹备中的公司不是用人单位，发起人才是用人主体（单位）。发起人可以以个人的名义雇佣员工并形成雇佣关系。一旦公司成立，则发起人雇佣员工的行为也就被视为是公司雇佣员工的行为。员工成为公司的雇员。反之，如果公司未能成立，则发起人仍须对员工负责，承担一切用工责任。二、责任 　　　员工有权要求筹备中的公司以书面形式签订劳动合同，并要求发起人在劳动合同上签字。由于公司营业执照尚未拿到，公章也没有，因此不需在劳动合同上盖章。但员工应该注意，一旦公司取得了营业执照，公司就应在劳动合同上加盖公司的公章，作为对这次雇佣行为的追认，从而使发起人的个人行为成为公司的法人行为。如果公司没有建立，则发起人应当承担参加筹建人员的责任。　　　至于双倍工资和社会保险费的问题，由于企业筹备期间不具备用工主体资格，因此不存在签订劳动合同和缴纳社会保险费的义务。这两项内容可以在企业获得正式营业执照后通过补订劳动合同和补缴社会保险的形式来追溯权益的保障。