南部非洲国家仲裁制度概论

         南部非洲国家仲裁制度概论

                                           李 佳﹡

       [内容提要] 和非洲其它地区不同，近代历史上南部非洲国家都遭受着英国的殖民统治，法律制度受原宗主国的影响很深，因此这些国家就形成了相同或相近似的、并具有一定区域特色的仲裁制度。在获得民族独立后，这些国家纷纷制定了新的仲裁法，然而就众多规范的实质性内容而言，它们仍是建立在《英国1950年仲裁法》的基础之上。在法制现代化进程中，南部非洲国家混合法体系的内在冲突问题在仲裁制度中亦有所反映。
       [关键词] 南部非洲；仲裁；混合法

        南部非洲——包括南非、博茨瓦纳、纳米比亚、莱索托、斯威士兰，一片美丽而又富饶的土地。尽管对于是否存在着独立的非洲法系学界一直存在较大分歧，然而不可否认的是，南部非洲由于共同的殖民历史经历，造就了这一地区独特的法律文化特色。伴随着近年来全世界对ADR运作机制的关注，神秘的非洲大陆仲裁制度必将成为非洲法研究领域内一个全新的热点。 这种探索无疑也将推动我国仲裁比较法学研究的进一步深化。
                                    南部非洲国家仲裁立法简史
        南部非洲国家仲裁立法的历史线索是清晰的。殖民历史时期，英国1889年颁布的第一部仲裁法作为日不落帝国普遍适用的制定法被移植到南部非洲国家。在获得民族独立后，南非于1965年以《英国1950年仲裁法》为蓝本制定了自己的仲裁法，而其它南部非洲国家同样也是在原宗主国英国的仲裁法或《南非1965年仲裁法》的基础上确定了本国的仲裁制度。
        1652年，扬•范里贝克率领荷兰殖民者在开普登陆，建立起第一个南非殖民地，随后殖民者大量侵占土著人的土地并向北推进。因此，当时盛行于荷兰的罗马－荷兰法也移入开普。罗马－荷兰法不同于当今的大陆法系，它并未实行法典化，而不过只是罗马法和古代荷兰习惯法的混合物。1806年荷兰人被赶走，好望角转沦为英国的殖民地，不久，英国成为整个南部非洲地区新的“主人”。但罗马—荷兰法继续得到普遍适用，唯独少许立法被取代、补充或变革。此后一段时期，为罗马－荷兰法所承认的仲裁习俗以及东印度公司章程中关于仲裁的条款成为南部非洲地区仲裁事务的主要法律依据，期间还确立了仲裁裁决的最终确定力原则。 1889年，英国历史上第一部仲裁法案获得通过，并成为英国此后仲裁制度的立法基石，该法随后也被适用于南部非洲地区的英国殖民地。1965年4月14日，获得民族独立后的南非自己制定了《南非1965年仲裁法》（Arbitration Act 42 of 1965），废除并取代了殖民时期遗留下来的英国仲裁法。然而在某种程度上说，新法中的许多内容实质上就是《英国1950年仲裁法》的另一种表述。 从1965年起至今，南非仲裁法都未曾进行过任何修改。目前，南非立法委员会以及司法部正在考虑对仲裁法进行适当的改革。
        而南部非洲的博茨瓦纳、莱索托、斯威士兰因为历史上都曾是英国的殖民地，所以它们的仲裁立法也直接或间接地受到了英国法的影响。斯威士兰现行所适用的《斯威士兰1904年仲裁法》（Arbitration Act 24 of 1904）便是以英国1889年仲裁法为模板的。博茨瓦纳现行的仲裁法制定于1959年，它的设计移植了津巴布韦和斯威士兰的仲裁法规范，在仲裁实务过程中，英国和南非的仲裁先例也经常被援引。莱索托的仲裁法（The Arbitration Act 12 of 1980）是于1981年10月1日起开始生效的，它的法律条文和南非仲裁法几乎完全相同。纳米比亚尚未从南非分离出去之前所适用的便是《南非1965年仲裁法》，即便在分离出去独立成一个主权国家之后这种状况也一直得到了延续。目前，纳米比亚主要参照南非的仲裁法，以及南非和莱索托的仲裁先例来指导本国的仲裁工作。 
                               南部非洲国家仲裁制度主要内容
        比起《英国1950年仲裁法》，南部非洲国家的仲裁法确实具有一定的突破性与革新性，但它们的不少内容仍是趋于一致的。
        （一）可仲裁纠纷的范围
        与《英国1950年仲裁法》并未就可进行仲裁的纠纷范围作出任何规制相比，南部非洲国家的仲裁法则明确划分了可仲裁纠纷与不可仲裁纠纷之间的界线。
        南部非洲国家的仲裁法通常规定，当事人对于法律所规定的现行纠纷以及将来可能发生的纠纷都可以约定通过仲裁来加以解决，但任何与婚姻相关的纠纷以及人身关系的纠纷都不得申请仲裁。尽管仲裁法本身并没有明确规定将刑事案件排除在外，但依照法律原理刑事案件显然也是不可仲裁的。而其它一些法律还规定了某些强制仲裁制度，诸如劳动关系法便明确要求，雇员与雇主之间的劳动争议必须先经过仲裁方得进入诉讼程序。
        （二）仲裁协议
        南部非洲国家仲裁法要求，当事人必须签订书面仲裁协议书或书面仲裁协议条款。这比《英国1950年仲裁法》的规定更为严格，因为英国仲裁法中的“书面仲裁协议”包括“有书面证据证明的口头仲裁协议”。
        就南部非洲国家仲裁协议的效力而言：无论仲裁员在仲裁协议中是否被指明，除非双方当事人达成一致意见，否则仲裁协议的效力不得随意终止；即便一方当事人死亡，仲裁协议的效力也不会因此而必然丧失，除非仲裁协议中有明确相反的约定。然而，任何一方当事人都有权随时请求法院确认仲裁协议无效、仲裁协议所约定的仲裁事项超出了仲裁的管辖范围，或者仲裁协议的效力应当终止。
       （三）仲裁程序
        就仲裁程序规范而言，南部非洲国家的规定比《英国1950年仲裁法》具体细致。当事人订立仲裁协议后，如果一方当事人就达成仲裁协议的纠纷向法院提起诉讼，而另一方当事人对此并不表示反对，那么法院对该案件的受理有效，并应当继续进行审理；如果另一方当事人反对诉讼，则应当在答辩前请求法院停止诉讼程序，并由其承担仲裁协议存在的证明责任。
        当事人有权亲自或委托代理人出席仲裁案件的审理。仲裁庭应当将仲裁的时间、地点以书面的形式通知全体当事人。基于正当的理由，当事人可以申请延期开庭或更换开庭审理的地点；倘若当事人的理由不够确实充分，并且拒不按时出庭，仲裁庭可以进行缺席裁决。正在进行的仲裁程序不因一方当事人的死亡、搬迁或离职而无效，其先前所实施之行为的法律后果由继受者承受。
         在事实调查方面，南部非洲国家和英国都规定，仲裁庭可以像法院一样要求证人强制出庭作证或提供相关的法律文件，但其内容不得超越法院在此领域内的权限范围。
        （四）仲裁员
         南部非洲国家仲裁法和《英国1950年仲裁法》对于仲裁员的规定大致一样。仲裁员分为三种类型：第一种被称之为“Arbitrator”，指由争议双方通过仲裁协议所约定的仲裁员；另一种则是“Umpire”，即当约定的两名或两名以上的仲裁员对纠纷的处理未能形成一致或主流意见时所确定的一名首席仲裁员；最后一种叫“Referee”，是最高法院在各种民事纠纷解决程序中所任命的裁判员，但这种任命必须得到双方当事人的一致同意，他们的职能不在于直接作出裁判，而仅仅只是辅助裁判庭确认案件事实。
       除非仲裁协议另有明确约定，否则通常情况下由一名仲裁员对纠纷予以裁决。约定独任仲裁的，该仲裁员的选定需双方协商一致，若双方未能形成一致意见则亦可由法院指定。若仲裁协议约定了两名或两名以上的仲裁员，那么每一方当事人都可以单独指定其中一名，如果一方当事人放弃指定，那么该名额可以由另一当事人指定，除非仲裁协议有明确的禁止性约定。 若约定的两名或两名以上的仲裁员对纠纷的处理未能形成一致或主流意见时，则必须在他们中间确定一名首席仲裁员，首席仲裁员有权单独作出仲裁裁决。倘若当事人指定的仲裁员拒绝仲裁、已成为无行为能力人、死亡或者离职时，指定他作为仲裁员的当事人可以重新指定其他人取代他。
         （五）仲裁裁决
        南部非洲国家通常规定，除非仲裁协议另有明确约定，否则仲裁员应当自案件受理之日起4个月内作出裁决，设有首席仲裁员的则应当在3个月内作出裁决。仲裁裁决书应当送达当事人、他们的代理人，以及在审理过程中被强制出庭的相关人员。
        仲裁裁决必须以书面形式作出，并由仲裁庭全体仲裁员签名。通常情况下他们必须一起主导仲裁程序并作出仲裁裁决，仲裁员们的一致或主流意见就是仲裁庭最后的仲裁裁决。倘若不能形成一致意见或主流意见，则裁决内容最终由首席仲裁员决定。如果仲裁庭中大部分成员拒绝在仲裁裁决书上签名，那么则应当在仲裁裁决书上将此事注明，但这并不影响仲裁裁决的法律效力。
        一裁终局是仲裁制度的首要原则，所以除非仲裁协议中另有相反约定，否则仲裁裁决将具有最终效力并不得上诉。因此，争议双方依照仲裁协议将纠纷交由仲裁员处理后，便丧失了将该纠纷诉诸法院的诉权。除仲裁协议另有约定外，仲裁裁决书中所确定的金钱给付内容将具有直接执行力。
        相较而言，《英国1950年仲裁法》并未对仲裁裁决的期限作出明确规定，而是交由仲裁员自行决定，除此之外其它事项并无多大差异。
        （六）仲裁收费
        南部非洲国家的仲裁法和《英国1950年仲裁法》都规定，如果仲裁员基于当事人的请求而参与了仲裁程序，那么他便可以基于自己的仲裁行为而收受当事人支付的报酬。仲裁员应当就所收取的报酬依法向最高法院支付税收。而仲裁所需的其他正常开销也应当由当事人分担，诸如支付给律师的咨询费、证人出庭作证的误工费等。如果当事人对仲裁庭核算的仲裁费用持有异议可向法院申诉，但法院不能对仲裁费用直接作出裁定，而只能要求仲裁庭对仲裁费用重新予以核定。
                          南部非洲国家仲裁实践状况
         （一）仲裁员的人选
         对于仲裁员的资格与指定，普通法系非洲国家现在鲜有法律规则对此作出明确规定，当事人完全可以通过仲裁协议自主确定将纠纷交由何人来进行仲裁。然而判例法依然确立了一些指导性的原理：诸如，仲裁员不是指定他的当事人的代理人，所以他必须客观公正；但是与纠纷具有厉害关系的人却并未被排除在仲裁员的范围之外，因为人们认为仲裁员与一方当事人的特殊关系并不必然意味着偏袒。
        以前在非洲，仲裁主要应用于建筑行业，直至最近几十年才开始为其他领域所接受。在建筑行业内，格式合同被广泛使用，因此南部非洲国家纷纷仿照英国，视仲裁为纠纷解决的有效手段之一，并通常约定由职业协会中的主席或负责人担任仲裁员。结果同英国一样，南部非洲国家的仲裁员过去常常就是一些建筑师、质量鉴定师或者工程师。 直到现在，人们才开始倾向于约定由出庭律师、退休法官担任仲裁员。然而习惯上，在一方当事人希望由出庭律师担任仲裁员，而另一方当事人倾向于指定工程师担任仲裁员时，只要纠纷的实质性争议属于技术性事项，那么最后通常还是约定由工程师来担任仲裁员。
        （二）仲裁协会的角色
        尽管仲裁制度在南部非洲地区的适用已延续了三个多世纪，然而直至最近50年，也就是自各国仲裁协会成立时起，南部非洲国家才试图真正提高其仲裁实践水平。各国仲裁协会的主要目标便是确立仲裁员行为举止的具体规则和指导性原则，并为仲裁员的裁判活动提供咨询服务。
        以南非为例，独立后的南非早在1965年便颁布了全国统一适用的仲裁法，但是各个行业协会（尤其是建筑业协会）却并未重视对仲裁员的培训。由于立法过于原则化，因而正式、具体的仲裁程序也并未形成。 1979年，南非的一群建筑业专家清晰地意识到了南非仲裁实务中的种种利弊，他们联合成立了南非仲裁协会，并意图对仲裁实践活动进行有效规制。南非仲裁协会成立后规模迅速扩大，其成员现今已达750名左右。其中绝大部分成员仍来自于建筑行业，然而律师的比重也正在逐步扩大，大约占到了全体成员的20﹪。当前，南非仲裁协会的任务主要是：促进、推动仲裁的使用范围；制定和完善仲裁规则和原则；对仲裁员进行法律培训。
        （三）仲裁员的培训
        先前曾介绍过，南部非洲国家的仲裁法并未对仲裁员所应具备的法律专业技能作出过明确要求，建筑师等技术型人员通常被认为是仲裁员最为合适的人选。然而这种模式所显现出来的弊端已开始为业内人士所察觉，各国的仲裁协会和法学院校正在以提供法律培训为主要手段努力提升仲裁员的法律专业技能。
        早在20世纪90年代初期，南非仲裁协会就联合Rand Afrikaan大学开设了为期9个月的仲裁员培训课程。随后，仲裁协会又对全国所有的仲裁员进行了为期一年的培训，其内容包括法律导论、法律实务、合同法、仲裁法。受训者被要求在课程结束后参加一些笔试，合格者被授予仲裁职业资格证书。自该项培训计划开始后，已有超过一千人参与，其中三百多人已成功获得仲裁职业资格。在该项计划成功的激励下，南非仲裁协会又增设了一种为期两年的高级课程培训班，其课程内容包括侵权法、证据法、合同法和仲裁法。结业者将获得高级仲裁证书，并可以成为仲裁协会的委员。然而许多人却并不热衷于这种培训模式，因为他们只是偶尔从事一下仲裁工作。为此，南非仲裁协会推出了一天培训计划以满足这部分人的需求。与此同时，Witwatersrand大学的律师事务所（主要是该大学法学院的应届毕业生）也积极地为仲裁员（针对正在审理和裁决的仲裁案件）提供免费的法律咨询。
       （四）大学对南部非洲国家仲裁制度的贡献
        以前，即便是南部非洲国家本国的法律工作者对仲裁制度也仅仅只有粗浅的了解。这主要是因为，在非洲只有为数不多的几所大学开设了仲裁法学课程。由于对仲裁制度缺乏全面深入的研究，人们对仲裁制度并不感冒，甚至怀有敌视态度。 在大多数法律工作者看来，仲裁是对司法审判职能的干涉，仲裁侵蚀了司法权运作的专属领域。倘若当事人被卷入到仲裁程序时，他们的律师通常都会试图将案件引导到高等法院的诉讼程序当中。
        然而现在，越来越多的非洲大学在法学本科教育阶段便开设了非诉讼纠纷解决机制的理论课程。诸如在此领域内研究最为卓越的Stellenbosch大学，其法学院共开设了三门关于仲裁制度的课程：为法学本科生开设了“经济仲裁”的选修课程；为法学硕士开设了为期半年的“国际经济仲裁”课程；以及为民事工程学硕士设置了“仲裁及合同法”课程。而其他一些大学也为在职硕士生开设了一些短期的仲裁培训课程，但这些课程通常缺乏广度和深度。 此外，法律杂志以及一些备受社会关注的仲裁裁决也在无形之中提升了法学院校对仲裁制度的兴趣，南部非洲国家的法律工作者对本国仲裁制度的态度也越来越乐观。
                                南部非洲国家仲裁制度评析
        （一）独立后的仲裁立法受原宗主国影响较大
        南部非洲国家独立后纷纷重新制定了仲裁法，然而这些新法都受到了原宗主国较大的影响。从立法体例上看，南部非洲国家的仲裁法（以《南非1965年仲裁法》为例）同《英国1950年仲裁法》几乎一样，南非仲裁法的编排结构依次为“概述”、“不可仲裁的事项”、“仲裁协议的效力”、“仲裁员”、“仲裁程序”、“仲裁裁决”、“仲裁费用”、“杂项”（共计43条），而英国仲裁法的立法体例则是“仲裁协议的效力”、“仲裁员”、“仲裁程序及证据”、“仲裁裁决”、“仲裁费用”、“仲裁裁决的废除”、“仲裁裁决的执行”、“杂项”、“外国仲裁裁决的执行”、“附则”（共计44条）。 就内容而言，南部非洲国家仲裁法中的许多规范同英国仲裁法并无多大实质性的区别，不少地方只是更换了表述方式或调整了编排结构而已。
        自19世纪初日不落帝国凭借武力取代荷兰在该地区行使殖民统治时起，英国法（包括判例法、衡平法和英国普遍适用的制定法）便开始了在非洲大陆的移植。在实现民族独立后，南部非洲国家的法律起草者们也力图摆脱新法对原宗主国殖民法律的模仿性。然而，长期的殖民统治使英国法律在南部非洲地区留下了极深的痕迹。西方文明的价值标准和法律理念在非洲的传播是浅移默化的，正因为如此，南部非洲国家的仲裁立法又不自觉地同英国仲裁法趋于一致。可以说，即便在今天对于全体非洲国家而言，包括诉讼法、仲裁法在内的纠纷解决机制都暗含着原宗主国的法律色彩。
         （二）混合法体系造就了数种仲裁制度并存的特色局面
        法律移植的过程不是一个生搬硬套的过程，而是一个历时久远、充满了技巧与调和的过程。 这就预示着在英国法与非洲法的融合过程中必然会形成复杂多样的法律文化和制度。在南部非洲国家，并存着三种所谓的仲裁制度——仲裁法仲裁、普通法仲裁以及习惯法仲裁。 南部非洲国家仲裁法要求，仲裁必须有书面仲裁协议，这便意味着有书面仲裁协议时才能适用仲裁法。然而这些国家的仲裁法却并不能排斥普通法的适用。依据普通法原理口头契约也是合法有效的，所以在普通法中，将争端提交仲裁的协议可以是口头的或书面的，但这种协议只能涉及现有的争端而不能涉及未来的争端。 另外，还有那种建立在非洲习惯法基础之上的习惯法仲裁，这种仲裁在非洲具有悠久的历史，在农村甚为流行。被当事人选定的第三方一般不会作出一项建立在对法律规范严格解释和适用基础之上的裁决，而是在所认可的习惯法规定的框架内按照正义和方便的原则进行处理，这有点类似于中国的“申明亭”或“民间调解”。
        （三）现实中的仲裁程序未能彰显灵活便利性
        为了避免高昂的诉讼费用、缩短纠纷解决的周期，当事人才愿意借助仲裁机制来塑造自己的民事、经济法律关系。然而在南部非洲国家所进行的一些仲裁案件却并未能彰显出仲裁程序所本应具备的高效、便利性。现在在南部非洲国家，越来越多的法律职业者被当事人选定为仲裁员，诸如律师或已退休的法官。由于仲裁法并未就具体的仲裁程序作出详细规定，当法律职业者被选定为仲裁员时，他们的行为往往就像最高法院的大法官，他们总是在一切细节上都模仿最高法院的程序规则，而忽视了仲裁与传统（常规）司法程序之间的内在区别。这就无法有效地发挥出仲裁的灵活、便利性，也无法实现仲裁成本的低廉性，因而丧失了仲裁本应具备的众多潜在优势。他们似乎并未注意到，纠纷也可以用一种不同于法院司法程序的方式来加以审理和裁决。
        值得注意的是，这一弊端的产生有着它深厚的法律传统背景，那便是英美法系司法（法官）中心主义的影响。由于主要采用判例法模式，英美法系国家中的法官成了整个法律职业体系的中心，这也是我们能够对英美国家中的大法官如数家珍的原因所在。当南部非洲国家中的法律职业者被指定为仲裁员时，出于对法官身份的尊敬与推崇，加之缺乏具体的仲裁程序规范，他们便不自觉地模仿起法官的行为，参照着法院的审判程序。为了克服这种不自觉的倾向，南部非洲国家有必要在仲裁法中明确具体的、并有别于诉讼的仲裁程序。
        （四）当事人在仲裁过程中的意思自治性体现广泛
        南部非洲各国至今尚未建立专职的仲裁机构，当事人可自主协商约定仲裁员的人选。除此之外，诸如仲裁程序何时开始，进行多久，程序在何地举行，双方遵守何规则，适用哪些实体规范等事项均以当事人在仲裁协议中的约定为优先。这就意味着在仲裁过程中，双方当事人对仲裁的实际控制能力得到了强化。争议双方当事人所拥有的广泛自主权这一现实便利使得当事人获得了最大限度的主体地位感。
        与南部非洲各国的仲裁法相比，我国的仲裁法虽然也规定了当事人有一定的自主权利，但当事人对仲裁的决定权远不及南部非洲各国那么宽泛。既然仲裁是一种当事人双方自主选择的合意性纠纷解决方式，那么意思自治就应当在仲裁裁决过程中的各个方面都得到适当体现，这对仲裁的广泛推广十分必要，也符合ADR制度合意解决纠纷的功能目标设计。

 附：作者简介，李佳，男，湖南邵阳人，法学硕士，北京富程律师事务所律师。《南部非洲国家仲裁制度概论》一文发表于《仲裁与法律》(第114辑) 。