从保管义务谈ATM案许某构成侵占罪

从保管义务谈ATM案许某构成侵占罪

    我认为许某不构成盗窃罪，而是侵占罪。虽然一审辩护律师的结论正确，但论证有缺陷，不够精准。　　

    盗窃罪的根本特征之一就是“秘密”取得。有人说本案中许某难道不是秘密取得吗？自动取款机不是人，它怎么会有意志，怎么能发现别人在拿钱呢？对此可作如下解释和反驳：　　

　　1、ATM机是电子交易的一种形式，是人机对话，不是人人对话。银行通过计算机程序预先设定了各种指令，以完成交易。没有人会怀疑通过ATM机完成的存取款反映的是客户与银行之间的双方法律关系。在通过计算机程序成功的交易中，客户发出存取款的“要约”，ATM机收到后应该有一个“承诺”。是谁作“承诺”？是ATM机？还是银行。当然只能是银行。机器不是法律关系主体。可以说是银行通过程序设计赋予了ATM机代为“承诺”的功能。通俗地讲，ATM机就是银行的“职员”，只不过没有血肉而已。ATM机的运行结果就是银行意思的体现，是通过预先设计在计算机程序中而体现的。这种通过电子设备完成意思表示的形式，在李永军先生的《民法总论》、台湾黄立的《民法总则》中都有论述。　　

    2、对于那种针对ATM机、但不是通过计算机程序完成的存取款，则不存在银行的意思表示。比如，把钱放在ATM机外壳上就不是“存款”，没有银行意思的体现。再比如，把ATM机撬开把钱拿走，就不是“取钱”，也没有银行意思的体现。所以，在周围没有人的情况下把ATM机撬开把钱拿走就是盗窃。而这与许某一案中存在根本的不同。许某的每一次交易都是通过计算机程序完成的，是经过ATM机“同意”，其实是银行同意的。银行是知道许某在取款的。在这一点上和一般正常的取款没有不同。　　　　

    3 、如果谈到和一般正常的取款有不同，不同之处在于ATM机的“同意”（其实是银行的同意）是基于错误（误解、被欺诈）发生的，因此该“同意”，依据合同法属于可撤消的。一句话，许某与银行之间发生了一个可撤消的合同关系。　　　

 　 4、银行可以根据合同法，诉至法院撤消与许某之间的上述交易，也可以基于法律上自力救济制度，向许某要求返还钱款。总之，许某取得的钱是不当得利，银行有权索回。许某明知银行会会随时索回，那么即使许某没有主动退还的义务，至少就有妥善保管该钱款的义务。这里关键是对“保管”的理解。有人以当事人之间没有成立保管合同的意思来否认存在“保管”问题。这是不正确的。这里应关注的不是有没有主观的保管意思的问题，而是客观有没有保管义务的问题。保管义务可以基于约定形成，就是双方合意成立保管合同；保管义务也可以依法产生。在取款交易有缺陷，许某明知钱款不归自己所有而属于银行，在其占有钱款期间就有保管义务。假设同样案情，只不过许某取钱后把钱仍到地上，一走了之，钱发生遗失，银行能否追究其民事责任？如果否认这个保管义务的存在，银行就不能追究其责任，这合理吗？这种情形下保管义务的法律依据就是合同法规定的合同当事人之间的附随义务，也是诚实信用原则的具体体现。　　　

　  5、在事情败露后许某潜逃，不准备返还，侵占意图明显。　　　

    鉴于上述分析，所以我认为许某构成侵占罪。