华盖败诉，是个案的胜利，亦是万里法治的一步

    前几日笔者得知一个振奋人心的消息，华盖创意在最高院败诉了！华盖创意，其全名为华盖创意（北京）图像技术有限公司，是经美国Getty Images Inc.公司（以下简称“Getty公司”）授权，在中国境内展示、销售和许可他人使用其品牌图片的合资企业。近几年该企业四处以“图片侵权”为由，并以近乎相同的模式起诉了中国上万家企业，要求高额赔偿金，并最终几乎都获得了中国法院的支持，而这多缘于最高院一个“隐形的”判其胜诉的指导判例，笔者也曾因此败诉。而今再回想当年，感慨万千，却仍有不甘，再回头细细捉摸，总结原因，抒发胸臆，其中种种教训与收获，与诸君共勉。

华盖创意败诉裁定书链接：http://tsk9698.fabao365.com/article/view_563381_154793.html

                   基本案情与法院判决情况

笔者的顾问单位是一家化工公司（以下简称“A公司”），曾委托一家广告制作公司为其制作宣传折页，制作的过程中折页的外观（属于折页中非必要的部分），包括装饰图片，版式设计都是由广告制作公司一手设计，至于其图片或样式来源，A公司一无所知，只是对最终的样品表示满意。一日，A公司接到法院邮寄来的起诉状，原告为华盖创意（北京）图像技术有限公司。其诉称A公司在宣传折页上采用了美国Getty公司Digital Vision、Stockbyte品牌图片2张，而该两张图片的合法著作权持有人系原告，故我方A公司的行为严重侵犯了原告的合法权益，原告依法请求赔偿。

笔者一审答辩思路：

一、华盖创意不具有诉讼主体资格。

二、我方提供了涉案图片的合法来源，并已经支付了合理对价。

三、华盖创意索赔数额没有法律依据。

一审法院认为：

一、我方未能提供充分证据反驳美国Getty公司系涉案图片的著作权人。华盖创意拥有美国Getty公司出具的《确认授权书》，因此华盖创意公司有权在中国境内对侵犯美国Getty公司图片著作权的行为提起诉讼。

二、我方未经合法许可，在宣传册中使用涉案图片，因我方提交的证据不足以证明其已对涉案图片的著作权状况尽到合理的注意义务并支付了相关报酬，故侵权构成要件成立。

三、我方应该承担停止侵权的民事责任，并酌定华盖创意因我方侵权行为所致的经济损失为6000元。

一审法院判决：

A公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告华盖创意（北京）图像技术有限公司经济损失及制止侵权行为的合理开支共计8037元。

1、对于我方提交的相反证据（美国比尔盖茨创立的Corbs图片公司网站上声明版权的相同图片）用以证明该图片的版权不具有唯一性，原告的证据不能证明其是唯一合法版权人。一审法院认为该图片没有经过公证，不予认可。而这又是一审时的关键证据。

2、对于我方提出的追加广告制作商为无独立请求权第三人，一审法院认为追加与不追加是法官的自由裁量权，法院可以不追加。因而，法院决定不予追加。这是一审时的关键环节。

3、我方一审败诉后，及时对比尔盖茨创立的Corbs图片公司网站上的图片做了公证，并向二审法院提起了上诉。

4、被上诉人发现上诉人提交的该图片公证书，于是花了近四个月的时间伪造了一份由美国Getty公司与Corbs公司签订的合作协议书。并且附有中国驻美大使馆认证，美国国务院签章和国务卿希拉里克林顿的签字等。

笔者二审答辩思路：

一、美国Getty公司不是涉案图片的著作权人，华盖创意也没有合法的诉权。

二、一审法院引用的著作权法及司法解释不适用于本案。

三、我方的宣传折页系他人制作，原审法院驳回了我方要求追加第三人的申请，理由不正当，程序有瑕疵，导致案件事实无法查清。

四、我方有相反证据（中山区公证处认证的，美国比尔盖茨设立的Corbs图片公司的网站上有相同的图片，并且同样也有版权声明。）证明该两张照片的所有权不具有唯一性。

五、原告提交的由中国驻美大使馆印证，美国国务院签章和美国国务卿希拉里克林顿签字的所谓与比尔盖茨设立的Corbs图片公司合作的合同系伪造的。

六、华盖创意实为恶意诉讼。

二审法院认为：

一、涉案图片分别登载于美国Getty公司和华盖公司网站，相应网页附有相关的版权声明，应认定美国Getty公司系涉案图片的著作权人。华盖创意拥有美国Getty公司出具的《确认授权书》，因此华盖创意公司有权在中国境内对侵犯美国Getty公司图片著作权的行为提起诉讼。

二、我方提出的追加的第三人不是“必须共同进行诉讼”的当事人，原审法院可以不予追加，原审法院未予追加第三人的做法并无不当。

三、原审法院酌定华盖创意因我方侵权行为所致的经济损失为6000元并无不当。

二审法院判决：

驳回上诉，维持原判。

这样一个小小的判决，对于审理此案的法官来说，可能再普通不过了，或许她们已经早已忘记。但对于笔者却久久不能释怀，也许是出于法律工作者的良知和对社会的一份责任，所以发出如下思考：

一、一份《授权确认书》是否能让华盖创意获得起诉权?

华盖创意自称其是美国Getty公司在中华人民共和国境内的合法授权代表，并有权在中华人民共和国境内展示、销售和许可他人使用其品牌图片；有权就任何第三方对于Getty公司的知识产权的侵犯和未经授权使用的行为采取任何形式的任何法律行为，但不能因此就认定华盖创意是本案适格的诉讼主体。

华盖创意辩称美国Getty公司的授权足以使其拥有起诉权，而两级法院也都同意了此观点，笔者认为有些不妥，观点如下：

首先，授权书仅表示华盖创意所展示的图片有美国盖蒂公司的授权，并不能证明美国Getty公司拥有著作权；其次，授权书中的诉讼权利的转让约定违反《著作权法》第8条的明确规定，《著作权法》第8条，明示了只有著作权集体管理组织，在取得著作权人授权的前提下，才可以以自己的名义提起诉讼。言外之意，其他非著作权集体管理组织，均不得被授权以自己的名义提起诉讼。因此，仅仅一份《授权确认书》无法证明华盖创意拥有起诉权。

从理论角度上说，笔者也认为，起诉权在我国属于一种程序性权利，具有公法性质，若其被转让，那前提必须是随着相应的实体权利一同进行了转让。而起诉权的私下任意性转让则一定是被禁止的，否则会产生适格主体的混乱，对我国司法秩序是一个致命性的破坏。（笔者的这一观点，其中之一，来自于法学理论：在私法领域法应遵从“法无禁止则自由”；而在公法领域则应遵守“法无明文则禁止”的原理。除此之外，还有其它理论也能说明此问题。）

二、国务卿希拉里克林顿的亲笔签名？美国国务院的印章？其实就是个纸老虎！

在笔者与华盖创意你来我往的交锋中，笔者渐渐占据了上风，华盖创意遂申请延期审理，声称要补充新证据，结果一走几个月，待再回来时，华盖创意拿出一份对笔者极其不利的合同书，以证明美国Getty公司与Corbs公司签署了合作协议，他们是合作关系，并附一份附有美国国务卿希拉里克林顿亲笔签名和美国国务院印章的公证材料。此证据一出，法官便看着我说，这不可能有假了，美国国务卿亲笔签名都在上面，你还有什么可说的？笔者一时也感到绝望，以为在这样一份沉重如铁的证据面前不会再有任何转机了，但还是提出需要时间看看对方提出的这份新证据的具体内容。

临走时，笔者留了个心眼，把对方中英文版本的合同都复印了一份。当晚，笔者抱着最后一丝希望，彻夜未眠将对方证据的中英文翻译比照了一番。功夫不负有心人，果真有所收获！

希拉里克林顿的签名文书上有一行不易察觉的小字，大意如下：本人只确认该签名是真实有效的，但并不对其他文件内容的真实性负责，而美国国务院的印章旁竟然也有一行类似意思的小字。再仔细对照中英文版本的合同，发现原来许多地方都进行了错误的翻译，有些地方甚至驴唇不对马嘴。看到这里，笔者不由窃喜，原来我们都被对方的阵势“忽悠”了。什么“名人”，其实就是个人名。看来美国人很懂中国人官本位的传统思维模式，差一点被他们给利用了。想想当时原告的这一证据来势汹汹很是吓人，其实就是个纸老虎。

笔者在庭上遂提出如下答辩意见：

一、华盛顿州州务卿的证明只证明其签名、印章及时间的真实性。并没有说明和强调Getty公司与谁签的协议。

二、美国国务卿希拉里•克林顿只证明她的签名是由国务院助理鉴定官代为签署，华盛顿州政府和国务院的印章都是真实有效的，但国务院对所附文件内容的真实性不承担任何责任。并且说，如果本证明以任何方式删除或改动，它将失效。

三、中国驻美国大使馆领事部二等秘书兼领事刘颖证明，文书上美国国务院的印章和助理认证官的签字均属实。但该文书内容由出文机构负责。”

四、最关键的一点是，合同没有Corbs公司的署名和印章，只是在签名处草草勾画了一笔，看不出是谁的签名，公证书也没有对此进行翻译。这种缺少合同主体的“协议”显然不能有效成立，不符合合同生效的要件。

该意见虽然在法庭上僵持很久，最终还是被法官所采纳，对方的律师也无奈地哑口无言了。

中国自古以来的政治形态和传统的“权大于法”的思维定势，已经让这片土地上的人们对大权力有一种深入骨髓的崇拜与敬畏，这种内在的情感甚至渗透于当下的司法系统中。美国国务院的签章和国务卿签名一出，每个人，包括笔者都被这种心性所制，第一时间的反应竟然是放弃抵抗，作为一名律师，笔者深感愧疚。看看华盖创意为代表的美国人一方，正是利用中国人谄媚和屈服于高权力的心态，意图扭曲中国公正司法的进程。法官就更不必说了，竟然不加判断地第一时间代替作为律师的笔者下了判断，而今细细想来，不由觉得后怕，一只看不见的畏惧高权利的魔鬼不知道什么时候住进了所有人的心里。

三、是“可以”还是“应当”？笔者关于“无独三”的追加有着自己的看法

华盖创意一案中，由于该宣传折页中涉及侵权的图片是由广告公司从网络上获取并使用，其有义务保证图片来源的合法性，而A公司对其来源毫不知情，也没有实质审查图片来源的义务，所以如果能够追加广告公司以第三人的身份参与到本案中来，那么案件事实的脉络会更加清晰，对我方则极为有利。遂我方在一审时提出了追加第三人的申请，怎料却被“不是必须共同进行诉讼的当事人”这样的理由驳回，法官称新民诉法中明文规定，第三人是可以追加，而非应当追加，此为法官的自由裁量权，并责令笔者不得再纠缠此事，着实令笔者大跌眼镜。一审败诉后笔者将次情况写入上诉状中，谁知二审法院竟支持一审法院观点，让笔者的招式连使出的机会都没有。

直至今日，笔者仍觉得一审法院与二审法院当时的做法有待商榷。关于无独立请求权的第三人的追加问题，笔者的看法如下：

作为无独立请求权的第三人参加诉讼。必须符合以下条件：(１)与案件处理结果有法律上的利害关系。(２)他人之间的诉讼正在进行。(３)申请参加诉讼或由法院通知其参加诉讼。

《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定：对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。

法院追加第三人，司法实践中情况非常复杂，作为法官，当获知被申请人可能与案件处理结果有法律上的利害关系的时候，就应针对这种“可能”做出更加明确具体的判断，这种判断应当是符合一般人的价值判断标准的，而这个判断的过程一定是必然存在的，若越过这个思考过程，仅仅依据法条字面意思理解“可以追加”是受权性规范，言外之意就是可以不追加，于是不加判断地作出不追加的决定，则未免太过武断，也违背了民诉法的基本精神。

有些法官很不重视关于第三人的追加问题，在司法实践中坚称自己有“可以不追加”的自由裁量权，漠视被申请人与案件处理结果有更深层次的利害关系的情况，有时甚至可能构成对司法权力的滥用，至少是法官不恪守职业道德的一种表现。

比如本案，在被告已向法院提交证据披露第三人可能构成直接侵权的情形下，建议原告追加被告或第三人，以更好地维护当事人的合法权益，而原告却莫名其妙地拒绝追加，这不能不怀疑原告有规避法律，恶意诉讼的嫌疑。在这种情形下，法官有两种选择，1、如果根据原告提交的证据不能充分证明被告侵权的事实，以及对被告的抗辩理由不能进行充分有力的反驳，原告可能要承担败诉的后果。对此，法官应向原告示明后，原告坚持不追加的，可以不追加。2、如果被告要求追加，且有充分理由，而原告不同意追加，但不追加事实难以查清，判决结果可能对被告不利的，法院就应当依职权追加，否则，被告的权利将无法得到保障，无论在程序上还是实体上都将是对被告的严重不公。本案的判决结果，很大程度是由于对这一程序问题没有很好地理解和把握。

正确追加第三人，便于查清事实，做出正确判决，有效地解决当事人之间的纠纷，防止诉累。因此，在审判实践中一定要认真对待、准确适用，更好地维护当事人的合法权益。

四、中国不是判例法国家，即便在判例法国家“隐形的判例”也不能被适用或指导司法实践！

笔者从各种途径了解到，华盖创意在短短两年内竟然打了上千场官司，一直美其名曰“维权”，实为恶意诉讼！然而究竟为什么华盖创意可以一路保持高胜诉率，使得其无理索赔的嚣张气焰不停被助长，笔者从一名法官口中得知，原来，高高在上的最高级人民法院曾下发过一个判决华盖创意胜诉的指导案例，而下级法院的法官们又不敢违反最高院的指导判例，于是纷纷判华盖创意胜诉。

既然如此，笔者当时迫不及待想看看这个所谓的指导案例究竟有什么玄机，也想从中寻求突破口。然而，笔者几乎跑遍市内法律书籍比较全的图书馆，在网上搜索过无数资料，包括最高院的网站，均没有发现该案例的判决书内容。至此，一个显而易见的事实浮现出来：该案例没有对外公开，却极有可能只是法院内部的资料。

一个“隐形”的指导案例！不知决定了多少次不公正的审判结果，不知让多少人丧失了对中国法治的信心。中国不是判例法国家，而一个没有向公众公开的案例，却对有着独立审判权的审判机关产生“令行禁止”的作用。这如何体现司法公平、公正、公开和司法独立的原则？这是绝对错误的！如此荒唐可笑之事，与其说它的出现绝非偶然，不如说这是中国司法系统内部腐败的必然，不得不令我们沉思……。即便是在判例法国家，没有公开的判例也不能作为判决的依据。

五、喜悦还是担忧，中国法治要走的路还很长

经此一案，笔者对中国司法现状曾感到迷茫。

个别法官躲闪在最高院的判决背后，机械、虔诚地领会着上面的意图，早已忘记了身为一个独立的法官的使命与责任，用政绩决定判决，在不断的主观曲解法律与肆意偏袒中逐渐丧失人格，只为寻求一个谋求晋升的机会或安稳的位置。

此番最高院裁定华盖创意败诉，笔者的兴奋难以掩饰，虽然这只是个案的胜利，但或许它将影响今后与华盖创意有关诉讼的结果走向。相信，以华盖创意为代表的某些西方想绑架中国司法的企图终将破产。同时，随着近来党中央对司法体制改革的一系列动作，笔者感受到了中国法治社会的希望之光。

诚然，中国司法秩序改良的进程并非一蹴而就，党的十八届三中全会刚刚落幕，全会在司法改革方面，再提“确保依法独立、公正行使审判权、检察权”。明确提出要改革审判委员会制度，完善主审法官、合议庭办案责任制，让审理者裁判、由裁判者负责。明确各级法院职能定位，规范上下级法院审级监督关系，以及推进审判公开、检务公开，录制并保留全程庭审资料。国家的政策走向，与对司法体制改革的重视与决心，让我们看到了法治的光辉与希望。笔者也愿意相信，光明总有一天会到来，身为法律人，我们的使命不就是踩过泥泞，斩灭阴影，然后展臂迎接真正的中国法治的洗礼吗？

是的，这一天终将会来，纵然漫长，纵然艰辛。