刘XX被控贪污罪一案辩护词（无罪辩护）

辩  护  词

尊敬的审判长、审判员：

山东众星为民律师事务所接受被告人刘XX的亲属的委托，指派我担任本案被告人刘XX涉嫌贪*污罪一案的辩.护人。辩.护人依法查阅了案卷材料，与被告人刘XX进行了会见，并按照律师职业道德及执业规范进行了必要的调查取证工作，经过本次庭审，对本案案情已经清楚了解。辩.护人认为，起诉书指控被告人刘XX犯有贪*污罪不能成立。辩.护人依据事实及法律，特提出被告人刘XX无：罪的如下辩.护意见：

一、XX市XX运￥输有限公司（下称XX运￥输公司）取得纳税人资格，刘XX只是履行了法定的工作职责。

1、《国家税务总局关于加强货物运￥输业税收征收管理的通知》（国税发［2003］121号）的附件3《货物运￥输业营业税纳税人认定和年审试行办法》规定，“自开#票纳税人”和“代#开#@票纳税人”认定的审批权限均在县级或县级以上地方税务机关，XX地税所没有审批权限。

2、XX运￥输公司于2003年8月21日在XX市工商局注册成立，于2003年9月2日按照法律规定办理了税务登记证，并在2003年11月10日按照法定程序首次向XX地税所提出申请要求认定其公司为“货物运￥输业代#开#@票纳税人”，地税所受理XX运￥输公司的申请是其职责范围，作为所长的刘XX安排其工作人员王XX进行调查并上报局机关审批，这是刘XX的职责范围，XX市地方税务局按照审批权限于2003年11月20日认定XX运￥输公司为“货物运￥输业营业税代#开#@票纳税人”。

3、刘XX在XX运￥输公司最初取得“货物运￥输业营业税代#开#@票纳税人”认定证书，于2003年12月25日被认定为“自开#票纳税人”，于2004年3月26日又被认定为“代#开#@票纳税人”，于2004年11月3日再次被批准认定为“自开#票纳税人”，在XX运￥输公司的四次纳税人资格认定中，刘XX作为主管税务征收机关（XX地税所）的所长只是履行了法定的审核的义务，而最终的审批机关均是地税局。

4、地税所每年都具有艰巨的税收任务，管控税源、积极培植税源、组织地方税收收入也是XX地税所及所长刘XX的工作任务，XX办事处为促进辖区内的税收稳定增长也制定了奖励政策。XX运￥输公司也正是在这种税收及财政奖励政策的大形势下萌生的，这也是当时在我市及全国普遍存在的事物，且在事实上目前仍大量存在。XX地税所及刘XX所做的工作在当时也得到了地税局及XX办事处的肯定与认可，如果没有XX市地税局与XX市XX办事处的认可与支持，XX运￥输公司是不可能取得“代#开#@票”或“自开#票”纳税人资格的。

二、XX运￥输公司取得“代#开#@票纳税人”及“自开#票纳税人”资格的途径是否合法，与本案指控的贪*污罪没有任何关联性。

1、XX运￥输公司的“代#开#@票”及“自开#票”纳税人资格是由XX市地税局认定的，刘XX所在的XX地税所只是履行职责进行审核，刘XX的行为仅系职务行为，XX运￥输公司获取该资格是否合法及其后的经营行为是否违法，均不应由刘XX承担任何法律责任。

2、XX运￥输公司在申报“代#开#@票”及“自开#票”纳税人资格时提供了部分虚假的车辆行驶证手续，XX地税所的工作人员（调查人是副所长王XX）在调查及审查相关材料时没有纠正，这只是工作中的失职，刘XX至多承担审查失职的渎职责任。

3、XX运￥输公司在经营期间被认定为“代#开#@票纳税人”或“自开#票纳税人”，是按照《货物运￥输业营业税纳税人认定和年审试行办法》的规定被认定的，XX运￥输公司并获取了相应的“纳税人认定证书”。纳税人的认定属行政许可的范畴，XX运￥输公司在“代#开#@票纳税人”或“自开#票纳税人”被认定并颁发认定证书后，XX运￥输公司就具备了相应的资格与权利，XX运￥输公司也是严格按照“代#开#@票纳税人”或“自开#票纳税人”认定证书批准的方式开具货物运￥输发#@票的。

4、XX运￥输公司在申请纳税人资格认定过程中即使提供了虚假资料或存在其他违法行为，在“纳税人认定证书”未经行政撤销前应具有法律效力。根据司法权不得干涉行政权的理念，司法权无权直接否认“纳税人认定证书”的效力。

三、XX运￥输公司及邵XX不具有代替XX地税所开具运￥输*发#@票的资格与权力。

1、XX运￥输公司是按照《公司法》依法成立的企业法人，由邵XX（以邵X名义）出资设立，依法取得了企业法人营业执照，该公司与XX地税所之间不存在任何隶属关系。

2、XX地税所从来没有委托XX运￥输公司及邵XX代&开运￥输发#@票及收取税*款，XX运￥输公司及邵XX不是XX地税所的代理人。

3、《国家税务总局关于加强货物运￥输业税收征收管理的通知》（国税发［2003］121号）的附件1《货物运￥输业营业税征收管理试行办法》第八条规定：“除自开#票纳税人和代#开#@票单位以外，其他任何单位和个人均不得开具货物运￥输业发#@票”。XX运￥输公司刚成立时系“代#开#@票纳税人”，“代#开#@票纳税人”根本就没有权力开具货物运￥输业发#@票；XX运￥输公司若需要开具发#@票应当由“代#开#@票单位”即XX市地税局开具，《货物运￥输业营业税征收管理试行办法》第四条第五款规定“以上所称代#开#@票单位是指主管地方税务局”。XX运￥输公司被认定为“自开#票纳税人”期间，XX运￥输公司是以自己的名义开具发#@票的。

四、XX运￥输公司及邵XX不具有收取企业所得税等税*款的资格与权力。

1、《中华人民共和国税收征收管理法》第二十九条规定：“除税务机关、税务人员以及经税务机关依照法律、行政法规委托的单位和人员外，任何单位和个人不得进行税*款征收活动”。XX运￥输公司不属税务机关，税务机关也没有按照法律或行政法规的规定委托XX运￥输公司征收营业税。

2、《中华人民共和国税收征收管理法》第三十条第一款规定：“扣缴义务人依照法律、行政法规的规定履行代扣、代缴的义务。对法律、行政法规没有规定负有代扣、代收税*款义务的单位和个人，税务机关不得要求其履行代扣、代缴税*款义务”。显然，XX运￥输公司也无代扣、代缴税*款的义务。

3、《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第四十四条规定：“税务机关根据有利于税收控管和方便纳税的原则，可以按照国家有关规定委托有关单位和人员代征零星分散和异地缴纳的税收，并发给委托代征证书。受委托单位和人员按照代征证书的要求，以税务机关的名义依法征收税*款，纳税人不得拒绝”。XX运￥输公司和邵XX均没有得到税务机关的授权委托，也没有获取“代征证书”，XX运￥输公司及邵XX实际上也没有以税务机关的名义征收税*款。

4、营业税的征收属行政行为，委托代收、代征属行政委托，不同于民事代理，行政委托应符合法律或行政法规的规定。XX运￥输公司及邵XX未取得任何收取税*款的行政委托，刘XX个人更无权“指使”的形式委托邵XX以XX运￥输公司的名义向社会上的运￥输车辆收取税*款。

五、XX运￥输公司注册成立后，依法办理了税务登记手续，并依法定程序被认定为营业税“代#开#@票”或“自开#票”纳税人，无论何种开#@票方式的纳税人，XX运￥输公司均系纳税义务人。

1、XX运￥输公司经营期间，其纳税人资格经历了“代#开#@票――自开#票――代#开#@票――自开#票”四个阶段，起诉书认定案发时间在2004年12月至8月期间，此期间属“自开#票纳税人”。

2、“代#开#@票”或“自开#票”仅系开具运￥输发#@票的方式不同。“代#开#@票纳税人”系由“代#开#@票单位”即主管地方税务局代为开具发#@票，而“自开#票纳税人”系由本人自行开具发#@票。

3、《货物运￥输业营业税征收管理试行办法》第四条第二款规定“自开#票纳税人，是指符合规定条件，向主管地方税务局申请领购并自行开具货物运￥输业发#@票的纳税人”，该条第四款规定“代#开#@票纳税人，是指除自开#票纳税人以外的需由代#开#@票单位代&开货物运￥输发#@票的单位和个人”，XX运￥输公司无论被认定为“代#开#@票纳税人”还是“自开#票纳税人”，XX运￥输公司均系纳税义务人。

六、 “代#开#@票纳税人”与“代#开#@票单位”是两个不同的概念，也是两个不同的单位，XX运￥输公司不是代#开#@票单位。

1、代#开#@票纳税人，是指除自开#票纳税人以外的需由代#开#@票单位代&开货物运￥输发#@票的单位和个人，XX运￥输公司被认定为“代#开#@票纳税人”时，首先，XX运￥输公司系纳税人，其次，XX运￥输公司若需开发#@票应由“代#开#@票单位”即XX市地税局代&开，XX运￥输公司无权自己开具发#@票。

2、代#开#@票单位是指能为代#开#@票纳税人开具发#@票的单位，《货物运￥输业营业税征收管理试行办法》第四条第五款规定：“以上所称代#开#@票单位是指主管地方税务局”，由此可见，XX运￥输公司在被认定为代#开#@票纳税人期间的“代#开#@票单位”是XX市地税局，XX运￥输公司不是代#开#@票单位。

3、XX运￥输公司只有被认定为“自开#票纳税人”期间才具有开具货物运￥输业发#@票的权力，但在此期间其也不是“代#开#@票单位”。

七、XX运￥输公司系企业所得税的纳税人，其没有代征或附征“企业所得税”的资格与权力，更无附征企业所得税的义务。

1、《中华人民共和国企业所得税暂行条例》（2008年1月1日废止）第一条规定：“中华人民共和国境内的企业，除外商投资企业和外国企业外，应当就其生产、经营所得和其他所得，依照本条例缴纳企业所得税”，《中华人民共和国企业所得税法》第一条规定：“在中华人民共和国境内，企业和其他取得收入的组织（以下统称企业）为企业所得税的纳税人，依照本法的规定缴纳企业所得税”。因此，无论XX运￥输公司为“代#开#@票纳税人”还是“自开#票纳税人”，XX运￥输公司均系企业所得税的纳税人，根本不存在XX运￥输公司向其他单位或个人“附征”企业所得税的问题。

2、XX运￥输公司不是税收征收机关，没有按照法律、行政法规的规定得到税务机关的授权委托，也没有代扣、代收税*款的法律义务。《中华人民共和国企业所得税暂行条例》第十四条规定：“除国家另有规定外，企业所得税由纳税人向其所在地主管税务机关缴纳”。XX运￥输公司不具有征收企业所得税的权力与义务。

3、山东省地方税务局、山东省国家税务局关于转发《国家税务总局关于加强对货物运￥输业代&开发#@票纳税人所得税征收管理的通知（国税发明电［2003］56号）》的通知（鲁地税发［2003］135号）文件不适用于本案，因案发阶段，XX运￥输公司系“自开#票纳税人”。该文件的标题即注明系“加强对货物运￥输业代&开发#@票纳税人所得税征收管理”，该文转发的（国税发明电［2003］56号）文件也是针对的代#开#@票纳税人。公诉人适用该文件指控犯罪，系没有分清“代#开#@票纳税人”与“代&开单位”的概念与区别。《国家税务总局关于加强货物运￥输业税收征收管理有关问题的通知》（国税发明电［2003］55号）第七条及《国家税务总局关于货物运￥输业若干问题的通知》（国税发[2004]88号）第六条均规定“对2002年以后新办的货物运￥输业代#开#@票纳税人的所得税，由代#开#@票单位在代&开货物运￥输业发#@票时统一代征税*款，并由地方税务局统一入库”；山东省地方税务局转发《国家税务总局关于加强货物运￥输业税收征收管理有关问题的通知》的通知（鲁地税发【2003】130号）第一条规定：“我省地税机关为纳税人代&开发#@票时，按发#@票注明的运费和其他价外收费统一按4%综合征收率征收各项税*款（营业税、城建税、教育费附加按3.3%征收，差额部分为企业所得税或个人所得税）；以上文件均规定只有税务机关在代&开发#@票的情况下才存在代征、附征企业所得税的情况。由此可见，企业所得税应由“代#开#@票单位”即主管地方税务局代征，而不是由“代#开#@票纳税人”代征。

4、本案涉及的6.3万元款项发生在XX运￥输公司被认定为“自开#票纳税人”期间，“自开#票纳税人”根本不存在代征或附征企业所得税的问题。XX运￥输公司作为企业所得税的纳税义务人，只有在其具有收入来源，且收入总额减去准予扣除的项目后有余额时才应当纳税企业所得税。XX运￥输公司的收入来源系新华办事处对其上交税*款的奖励返还款、XX运￥输公司收取的“开单费”及信息配载等收入，此收入总额扣除XX运￥输公司的成本及费用后的余额才系XX运￥输公司的应纳税所得额，XX运￥输公司只应对此所得额缴纳所得税。

八、XX运￥输公司向社会车辆收取的“开单费”不属税*款。

1、XX运￥输公司为运￥输车辆的所有人开具运￥输发#@票时，除向车辆所有人收取应由XX运￥输公司承担的3.3%的营业税、城建税及教育费附加外，另外又多收取了部分费用。因XX运￥输公司自身系企业所得税的纳税义务人，其也无附征企业所得税的义务，该部分费用不属税*款。根据XX运￥输公司及车辆所有人的民事责任主体性质及业务往来关系，XX运￥输公司多收取的费用在性质上应属开具发#@票的手续费，系XX运￥输公司的营业性收入，此纯属XX运￥输公司与运￥输车辆所有人之间的民事法律关系，而不属税*款的行政征收或代征、附征关系，通过XX运￥输公司为XX纸业公司开具的收款收据中注明是“开单费”也可说明；另外，XX运￥输公司收取的开单费，不但用于了缴纳税*款，还有部分用于支付税务代*理费及其他费用，由此也可说明XX运￥输公司收取的开单费不是税*款。

2、XX运￥输公司收取开单费后，在进行账目处理时均记入营业收入，而XX运￥输公司的收入不仅包括开单费，还包括办事处的返还款、信息配载收入等，开单费进入XX运￥输公司的账户后，与公司的其他收入混为一体，开单费并没有设立专户。而XX运￥输公司在交纳税*款时也是在营业收入中进行支出，而不是只在开单费中支出。

3、退一步说，即使6.3万元款项系XX运￥输公司以附征企业所得税的名义收取，在XX运￥输公司未将该款项交至税务机关前仍不属于税*款。《中华人民共和国税收征收管理法》第七十八条规定：“未经税务机关依法委托征收税*款的，责令退还收取的财物，依法给予行政处分或者行政处罚；致使他人合法权益受到损失的，依法承担赔偿责任”，根据该法律条文规定可以看出，未经税务机关依法委托征收的税*款应当退还给缴纳人，而不是上交国库，这也说明XX运￥输公司向社会上的车辆收取的款项不是税*款，该款项应当退还给车辆方。

九、起诉书指控被告人截留的“税*款6.3万元”来源无据证实。

1、起诉书认定截留的税*款6.3万元仅系二被告人的供述，而无其他直接证据证实，这6.3万元款项是如何组成的？来源于何处？现有证据中只有XX运￥输公司为XX纸业公司开具的4份“开单费”收据，而“开单费”有多少款项用于了交纳税*款？又剩余了多少款项？均无据证实，仅凭被告人的供述无法认定6.3万元款项的来源。

2、根据邵XX的当庭供述，XX运￥输公司成立后自有一部运￥输车辆并在2005年期间进行运营，XX运￥输公司并且还在经营“信息配载”业务，XX运￥输公司的工商登记及2004年3月25日的税务登记证中记载的经营范围中也确实包括“信息配载”业务。另外，根据邵XX的供述，XX运￥输公司的收入不但包括“开单费”，还包括信息配载业务的收入、XX办事处返还的交通补贴等收入。根据XX运￥输公司的2005年的损益表，XX运￥输公司在2005年度的主营业务收入累计为3363142.30元,扣除XX运￥输公司2005年度实际缴纳的营业税2646980.58元、城建税185288.64元、教育费附加79409.42元、个人所得税9705.39元、企业所得税244178.36元，还剩余197579.91元，再扣除XX办事处返还的交通费补贴共计1995590.16元，XX运￥输公司的账上只剩余款项1989.75元，那起诉书指控的6.3万元款项又来源于何处？这只能说明：邵XX给付刘XX的3.3万元款项实际来源于XX运￥输公司的营业收入，而不是开单费。

十、刘XX没有利用职务之便让XX运￥输公司少缴企业所得税，其在主观上也不具有非法占有税*款的故意。

1、刘XX没有任何利用职务之便指使、安排XX地税所的工作人员少收XX运￥输公司税*款的行为，刘XX也没有指使邵XX少缴税*款，XX运￥输公司也不存在欠缴所得税的情况。相反，在XX地税所税*款征收任务不能完成时，还存在刘XX让XX运￥输公司帮忙用收取的开单费缴纳企业所得税抵顶任务的情况。

2、刘XX收取邵XX给付款项的目的是为了解决XX地税所原所欠的饭费、赔偿职工因公丢失的摩托车、为领导买手机、职工福利等部分费用。因地税所经费有限，刘XX任职期间自己出资垫付了部分因公支出的费用，刘XX考虑很快要退居二线，在这种情况下才向邵XX提出了解决部分费用的想法，刘XX收取的该款项也确系用于偿还其垫支的费用。由此可见，刘XX在主观上没有非法占有该款项的故意。

3、XX运￥输公司的负责人邵XX将3.3万元送于刘XX系双方之间的民事往来关系，刘XX收取该款项的行为虽然违纪，但并不违法。刘XX后来主动将款项退还给了邵XX，也可见刘XX并无非法占有的主观故意。

十一、邵XX并非国家工作人员或受委托管理、经营国有财产的人员，其向社会车辆收取款项的行为非公务行为。

邵XX系XX运￥输公司的工作人员，其身份不具有任何国家工作人员的性质，邵XX向运￥输车辆的所有人收取款项的行为系XX运￥输公司的职务行为，该行为并不是利用刘XX的职务便利来实现的，没有刘XX的“指使”，只要运￥输车辆的所有人同意交纳，邵XX完全能够收取更多的费用，此属车辆所有人与XX运￥输公司之间的自愿协商行为。邵XX向社会车辆收取款项的行为完全属于XX运￥输公司的民事行为，而非国家工作人员的公务行为。

十二、刘XX及邵XX在侦查及审查起诉阶段对6.3万元款项性质自认税*款的供述，不应作为该款项性质的定性依据。

刘XX及邵XX在侦查及审查起诉阶段的供述，自认为6.3万元款项属税*款，这是他们对法律知识缺乏了解而产生错误认识，并且侦查人员在讯问时存在明显诱供的情况，在该款项的法律定性上，不能仅凭被告人的供述对该款项的性质予以定性，而应结合相应客观证据及法律、法规依法综合认定。

十三、从起诉书指控的内容“（刘XX）指使邵XX以XX运￥输公司的名义向社会上的运￥输车辆违法代&开货物运￥输发#@票并收取一定的钱款作为XX运￥输公司的应缴税*款”进行逻辑推理，也能证明被告人无*罪！

1、公诉人认定邵XX以XX运￥输公司名义向社会上的车辆收取钱款的行为是违法的，本辩.护人也认可此观点。根据我国法律规定，税*款应当合法收取，违法收取的款项肯定不是税*款！起诉书间接说明了该6.3万元款项不属于税*款。

2、起诉书称，XX运￥输公司向社会上的车辆“收取一定的钱款”“作为XX运￥输公司的应缴税*款”，这说明公诉人认可了XX运￥输公司向社会上的车辆收取的“一定的钱款”不属于税*款，而只是XX运￥输公司“应缴税*款”的来源，“应缴税*款”而未缴，是偷*税，而不是贪*污！

3、XX运￥输公司已经按开具的发#@票数额足额缴纳了相应税*款，XX运￥输公司在起诉书指控的案发期间共缴纳了24万余元的企业所得税（于2005年8月23日缴纳了企业所得税79417.61元），XX运￥输公司并不欠缴任何税*款，也无任何证据证明XX运￥输公司欠缴税*款，那又何来“截留税*款”之说？

综上意见，辩.护人认为，被告人刘XX在XX运￥输公司经营过程中帮助其取得“代#开#@票纳税人”或“自开#票纳税人”资质，是履行法定的工作职责，XX运￥输公司取得“自开#票”或“代#开#@票”纳税人资格是否违法与本案指控的贪*污罪没有任何关联性。XX运￥输公司没有收取税*款的资格与权力，更没有得到税务机关的依法委托，其违法向社会上的运￥输车辆收取的钱款不可能是税*款，只是XX运￥输公司应缴税*款的来源，该款项应当依法退还给车辆方，被告人刘XX收取邵XX给付的款项，只是刘XX与XX运￥输公司之间的民事往来，被告人刘XX的行为构不成犯罪。

以上辩.护意见请合议庭在对本案合议时予充分考虑并采纳。

谢谢！

辩.护人：山东众星为民律师事务所

律师：王广民

二〇一〇年十二月十六日