文艺批评和名誉侵权界限学术研讨会文字实录

    新浪收藏讯 2011年8月1日，由上海社会科学院新闻研究所、上海市法学会民法研究会主办的“文艺批评、学术争鸣和名誉侵权界限”学术研讨会在上海召开，范曾诉郭庆祥名誉侵权案成为专家们讨论的焦点。在会上文艺评论家毛时安提出，真正的艺术应该是创作者把这件作品当作作品在创作，要有很大的想象、投入和独创。从这个角度来说，范曾的这些流水线作品属于“商品”，更多具有商品属性。从这个意义上来讲，这篇文章不是文艺批评。以下为本次研讨会的文字实录：

　　主题：“文艺批评、学术争鸣和名誉侵权界限”学术研讨会

　　时间：2011年8月1日下午

　　地点：上海市昭化路490号上海法学会二楼会议室

　　专家学者名单：

　　主持人 王全弟  上海市法学会民法学会会长、复旦大学法学院教授

　　陈金鑫  上海市法学会副会长

　　强  荧  社科院新闻所所长

　　杨益萍  市文联党组书记、市人大代表

　　毛时安  市人民政府参事、市政协常委、文艺评论家

　　郦国义  中国作协全委会委员、上海文化发展基金会理事长、文艺评论家

　　江 宏   上海书画院前院长  著名美术评论家

　　周瑞金  原人民日报副总编

　　丁法章  原上海新闻学会会长、著名报人

　　魏永征  汕头大学教授、中国传媒大学博士生导师

　　凌  河  解放日报首席评论员、首席编辑

　　殷啸虎  社科院法学所副所长、市政协常委

　　汤啸天  上海市法学会副秘书长、教授

　　傅鼎生  上海法学会民法学研究会副会长  教授

　　金可可  华东政法大学教授、博士生导师

　　吴以扬  东方法学副主编

　　主持人傅鼎生：今天我们在这里举办的会议，是“文艺批评、学术争鸣和名誉侵权界限”学术研讨会。近年来，有关因学术评论而引发的名誉侵权纠纷案子时有发生，这类纠纷中心核心问题在于如何把握合理的文学批评和学术评论与名誉侵权的界限。

　　今天上海社会科学院新闻研究所和上海市法学会民法研究会共同关注这样一个问题，组织大家召开这次研讨会。为了使研讨会深入，我们提供了一个案例，大家可以结合这个案例谈谈这个案例和身边的例子来回答我们今天所要解决的问题。就是两者之间的界限。研讨会正式开始之前，我们请强荧老师做一个简要发言。

　　强  荧：各位领导、各位专家，我们伟大的丁老师在这里。今天我们新闻研究所和法学会一起在这里开一个研讨会，实际上就是做一个新闻舆论研讨。坐在这里，是要有点语气的，对文艺批评、新闻批评我们丁老师是老报人，我们也是做了几十年的记者。三十多年的记者生涯里，我们在丁老师领导下也曾经尝试过一些新闻批评的案例，也有过被人家告上法庭、名誉侵权的案例。但我们觉得新闻批评是舆论监督的一个武器。值得我们探讨、研讨。比如说出租车的事情，丁老师鼓励我们，让我们去搞体验式报道。当时我搞报道的时候有6万5千个出租车司机，他们很多问题没有得到解决，以前的报道都是事后。能不能从里面往外看，帮他们呼吁，所以我开了一个礼拜出租车写了报告。写了两条，一个是维护他们的合法权益，第二个降低他们的定额。第一天开出租车16个小时，才挣360块钱，当天的定额要480块钱。后来我们根据情况，呼吁降低上海出租车司机的定额，后来合理解决了问题。所以后来出租车行业说要成立出租行业工会，让我当主席替他们说话。还有人说我终身享受免费坐出租车的待遇。当然也有些后遗症。有了这个后遗症，是不是不要批评了？我觉得应该坚持新闻批评。包括我去当刑警，在南京路上巡逻，结果发现违章的残疾车很多，后来写了街头巡查8小时的文章。残疾司机说，你这个要割瘤，是不是政府的声音？后来他们要把我揪出来，把我的脚打断也去开残疾车。所以这个是有风险的。

　　不管怎么说，今天的研讨会非常有意义。各位领导、各位专家来研讨我们文艺批评、学术争鸣和名誉侵权的界限问题，今天也是选了一个好的时机，大家畅所欲言。我在这里代表我们新闻研究所向各位专家和领导是欢迎和谢谢。

　　主持人 傅鼎生：下面由上海市法学会民法研究所所长进行发言。

　　王全弟：非常高兴参加这次会议。应该说，我们法学会民法研究会和社科院新闻研究所有多次合作，我们也曾经专门就专门案例进行过研讨，包括魏老师我们一起参加过讨论。这种模式，还是非常好的。包括今天讨论的题目，涉及到文艺批评、学术争鸣，实际也涉及到新闻报道的问题。当然，也涉及到我们民法上名誉侵权的问题。所以由不同的专业来探讨具体的问题甚至包括一些具体案例，我觉得是比较好的尝试。今天参加的人非常多，我们希望大家踊跃发言。

　　从法律角度讲，可能涉及到文艺批评、文学艺术方面的这些我们不很熟悉，我们参加法律方面的讨论是个基本前提。我接到通知以后，觉得有些问题包括新闻方面的法律法规状况需要先了解一下。这些是从我们法学角度讨论的一个前提。在这个基础上，我们可以做比较好的尝试，也为我们这方面的研究做一些基本的工作。

　　主持人 傅鼎生：“文艺批评、学术争鸣和名誉侵权有没有界限，对创作方法能不能评头品足，媒体能否审核文学批评和名誉侵权的界限等等，我们对这些问题展开讨论。

　　凌河：我虽然读过四年法学，但是我们当时只有7部法律，300个学生，在一个像干校一样的原圣约翰大学的原址上课。后来出来以后，就进了新闻单位。基本上是个“法盲”。但我这个法盲看看这个案件，就是郭、曾这个案件，案情好像并非盘根错结，但判决书很有可读性，读了就产生了几个问号，既涉及到民法方面的问题，也涉及到新闻法制上的一些基本范畴。我提几个问题求教于大家。

　　第一、原审性语言导致社会评价降低就构成侵权的这个法理对不对？事实上，任何批评都是带有贬损性的，任何揭露不符合普世价值的行为事实言论，都可能导致公众评价降低。马克思固然讲过我们不能宣布一个人为ZEI(音)，但可以如实的说这个人偷东西。是否只要对负面事实进行了描述，就形成了名誉侵权？如果是这样的话，那么鲁迅先生及其作品是否现在还应该站在被告席上受到法庭的制裁？

　　第二、是否因为言论使人产生了精神痛苦，就构成了侵权？据我们所知，名誉权制度保护的公民公正的社会评价不受损害，而绝不是不容许批评。如果批评属实，那么被批评者由于社会评价降低而引起痛苦，有什么不正常呢？如果所有的正当的新闻批评引起对象人的痛苦，甚至痛心疾首，都造成侵权，那还有什么舆论监督可言？

　　此外，另一方面，所谓造成名誉侵权或精神痛苦的认定，究竟是依据推断、推定还是按照国际司法改革在1996年英国对于诽谤法的侵权修改以后必须有直接而充分的证据。

　　第三、认为被告是原告作品的购买者，两者之间有交易，所以不是纯粹的文艺批评，这种逻辑对不对？且不说世界上哪有什么纯粹的东西，按照这种有交易的说法，是否更  说明了被告是一个消费者？那么他有没有消法规定的9大权利之一的监督权？对商品或服务提出批评，是否属于监督权的范围？因为有过商业往来，所以就不是正常的批评。这样一种司法创新的解释，是否合逻辑、是否有道理？

　　第四、还是回到文艺问题来。文艺观点是否可以成为司法制裁的对象？被告文章认为流水线作业，复制式的艺术是毫无艺术价值的礼品化。不管对不对，这是不是一个艺术观点？如果是，是否可以戴上侵权的帽子？

　　这就涉及到下一个问题，也就是我的第五个疑惑，文艺作品最后的裁判权究竟在哪里？应该是谁？文艺创作是形象思维，这一点连文艺座谈会上的主讲人都不得不承认。而文艺批评是对于形象思维的再思维，是对于形象思维的逻辑思维，都具有文学艺术的独特内在规律，又是思想和观点的产物，法庭能够规范人的行为，是否也可以规范思想和观点？对于文艺思想的创作和批评，历史上是有过宗教裁判的。到了左的年代，又搞行政裁决。现在是否要走向司法裁判？由一方当事人所在的基层法院来一锤定音？以法视国，是不是法庭包打天下？其实，我认为文艺创作和文艺批评的最后裁判权真正的终审权应该属于人民、属于实践、属于时代，也属于历史。所以即便法庭有了终审判决，我们是不是也不必将这种判决当成最后的结论或者最权威的判定？

　　第六、公众人物的名誉权究竟有多少？和政治人物一样，我认为公众人物当然有名誉权和隐私权。但按国际通例和政治学通则，他们这些私权应该有所让步。不仅是因为契约本身的缘故，等在于他们和平民、媒体对视中，往往会受到权利偏向、偏袒的很大可能性。这次一审判决是不是再次说明了这一点，从而再次说明了政治人物和公众人物因为沾有较多公共资源而应该让出一部分私权，以便让他们受到必要的社会监督、制约，同时显示社会的公平呢？

　　以上我提了六个疑问，都没有搞懂。求教大家。

　　丁法章：今天我以一个老新闻工作者的名义，今年我大概做新闻界有50年了。从引领社会舆论的角度来谈谈范、郭等的看法。

　　这个案子，北京昌平区法院已经判下来了，是6月份的事情。这个案子对不对？我现在不直接回答。但是我坚信一条，是非自有公论，公道就在人间。下面，我从如何看待四个关系来看一看这个案子判得是不是正确、是不是公道。哪四个关系呢？

　　第一、既要认清形势主流，又要敢抓不良现象。这是我们新闻宣传内部的一句行话。我们的新闻宣传、舆论引导既要认清形势主流，同时每一个时期、每一个阶段又要针对出现的不良现象，在抓住矛盾的主要方面来组织宣传报道，来引导社会舆论。这一两年，我们中央领导同志包括我们各级政府的领导在讲话中，都对当前文艺批评的现象很不满。仅中央政治局常委李长春同志去年5月份到现在，就目前文艺批评界的状况就有两次批示。批示很清楚，既对目前文艺批评界的乱象、风气很为不满，明确的提出要开展积极的、健康的文艺批评。他的原话是这么说的：“倡导文艺批评，这是文化界自我教育、遏制低俗、推陈出新、健康发展的追求机制”。中央部的部长刘以生(音)同志也做过类似批示，大家如果要了解进一步的情况，更加详细的情况，建议大家去看看一个礼拜以前7月25号《人民日报》发表的一篇文章，作者名字叫宣言。这篇文章对当前文艺批评界的乱象讲了三个方面的具体表现，而且明确讲这三个乱象严重影响了我们当前的文艺创作、文艺研究，严重影响了我们当前文化的大发展、大繁荣。里面明确提出“要提倡积极、健康的文艺评论，多写中肯的逆耳忠言，少写浮夸的褒扬”。包括文艺界、新闻界，不少研讨会，理论研讨会也好，作品研讨会也好，基本上都是唱赞歌的，基本上都是表彰会，歌功颂德会。这是一种风气，就是你好、我好、大家都好。不说好，不说坏，大家都不见怪。成了一种风气。非常不好的一种风气。所以影响了我们现在文艺事业，包括我们新闻事业。缺少正当、积极、健康的批评。歌功颂德太多，逆耳忠言太少

　　这样的情况下，我们的艺术品收藏家打破成见，敢于撰文，不点名批评了范曾这名画家对文艺创作的不负责任、不讲质量的表现。文汇报在学术专版发表了这样一篇争鸣文章，我觉得正当其时，这种文章不是太多，而是太少。因为他能够针对当前文艺界特别是批评界这种不良倾向针砭时弊，能够大声疾呼。太可贵了！这种人、这种文章，太少。对文汇报的这种勇气，对郭庆祥同志这种敢于担当的精神，应该受到我们的称道，应该得到我们的鼓励和支持。

　　所以在这样一个大背景下，在这样一个形势下，范曾去年把郭庆祥同志包括发表他们文章的文汇报告上法庭，我觉得有点不可思议。他对我们新闻传播强调要抓倾向性问题太不了解了，他对我们意识形态主管领导的思想情况太不了解了。

　　当然，我们这样讲并不是否定我们党中央、我们各级政府现在正在抓的文化的大发展、大繁荣这个主流，这个总的形势。我们是认得很清的。但文化大发展、大繁荣这个形势，不断的推向前进，一定要把前进道路上的各种障碍扫除掉。

　　现在文艺批评界的这种障碍，这种影响发展的瓶颈，通过我们的文章、通过我们的报道，通过我们的舆论宣传来进行曝光、批评，其目的都是为了推动。所以这一点我不晓得我们的范曾同志、昌平区法院最后做出判决决策的同志，你的政治头脑有没有，你了解不了解全国性的思想战略，尤其是文艺批评界的状况。当前主要倾向是什么？我们要抓什么问题？解决什么问题？你懂吗？我是从新闻传播的角度来谈这个问题。

　　这是我讲的一个关系。

　　第二个关系，既要力求事实准确，又要鼓励各抒己见。这个我要从新闻角度来讲。

　　刚刚强荧同志已经说了一些意见，我觉得这一点非常重要。我是搞新闻评论的，在学校里教新闻评论，也出过一本新闻评论学的专著，现在全国新闻院校是统一教材，已经发行了40多万册，也写过一些评论。什么叫评论？新闻评论、有新闻再有评论，没有新闻无所谓评论。或者说，先有事实再有评论，新闻是第一位的，评论第二位。事实绝对要准确。现在郭庆祥同志讲范曾的一些事实，我看了他的文章，他认为是符合事实的。我相信他也是符合事实的。因为文汇报肯定是非常审慎的决定要发表这篇文章。而且没有点名。如果这个事实准确的话，那么就是在评论了。评论是第二位的。事实是第一位的，他是要客观、真实的，要经得起实践和历史检验的。但是，怎么评？从什么角度去评？讲一个什么观点？现在在新闻竞争中，新闻报道是新闻竞争的一个很重要方面。但新闻评论目前更是新闻竞争的一个重要方面。因为同样一个新闻事实可以智者见智、仁者见仁。谁的论述深刻精辟，就表明这个作者有眼光、有水平。从而这个媒体不简单、有社会地位、有报德。但是他和事实的报道不一样，完全可以各抒己见，完全可以百花齐放。我们的新闻评论、我们的政治评论一定不能出一个大的框子，这个框子就是四项基本原则。这个原则下你尽可以各抒己见，发表不同意见甚至交锋，都是正常的。如果是文艺评论，更加应该这样，完全可以向左、可以对立。我们就是要各抒己见、百花齐放。范曾这个作家创作生产作品的过程，郭庆祥认为不负责任、不讲质量，对公众利益有损害的地方发表了他的看法，我认为完全正常。范曾讲他侵犯了他的人权？他懂得不懂得，对艺术评论可以发表不同意见？如果是明显的无中生有、捏造事实、诽谤、恶意攻击，那当然是对方的问题。但我看了全文，好像沾不上边。尽管郭庆祥同志的用语是尖利的，是有战斗的锋芒的，这是个人的文风，谈不上对他名誉的侵权。而且我看材料，事实上文汇报6月份发表这篇文章以后，并没有因为这两篇文章名誉受到影响，他照样升官加爵，当了一个什么院的院长，他的作品价格也是一路飙升。我看了郭庆祥同志的答辩状，还是很有说服力的。文汇报最近判决书下来以后，写了一篇文章，我觉得很有说服力。我看了这篇文章，心服口服，因为他是晓之以理、动之以情的，是能够说服人的。

　　范曾同志、昌平区法院的同志不了解什么叫文艺批评，他不懂。新闻评论、政治评论都允许在尊重事实的前提下各抒己见，欢迎从不同角度发表不同的建议。艺术评论更允许发表完全对立的评论。要鼓励争鸣、交锋。他们根本就不懂这个情况。他是自我感觉良好。

　　这是我的第二个意思，从新闻报道的角度。

　　第三、既要维护司法独立，又要鼓励舆论监督。这个问题相当重要。

　　我们是以法治国的国家，司法当然要独立。我们强调要依法办事、执法如山、公正执法。当是没有错的。但同时我们也在强调要加强舆论监督。司法机关包括公安局、检察院、包括各级党和政府是专政机关，那我们的新闻事业呢？也是工具啊，是舆论工具。两者缺一不可。两者是相辅相成、互为促进的。两者应该是兄弟关系、相互配合的关系，是战友。但我不能不非常遗憾的说，在我们现实生活中，我们的新闻单位是处在一个比较弱势的地位，我们的舆论监督非常难，人们是不够满意的。这是肯定的。包括温家宝同志非常强调要加强舆论监督，要对政府机关人员不作为的情况进行曝光，进行批评。但现在我们批评非常难，舆论监督非常难。新闻单位的同志真的处在一个比较弱势的地位。

　　就最近一年多的时间，去年7月份一个月，全国就发生了三起对记者的正当采访和报道权进行拦阻的事件。浙江有一位记者披露了一个上市公司搞内幕交易、搞暗箱操作的报道，完全符合事实。但这个地方政府因为地方保护主义，觉得损失了他地方的财政收入了，就联合政府、党委对这个记者很大压力，抓他，到处抓，抓不到，网上通缉。哪有这样的事情啊？他讲的完全是事实。后来事情搞大了，搞到中央去了，最后只好这个县的领导向这个记者赔礼道歉。还有山东的。太多了。寻根究底，查你三代，网上通缉，进行追捕，使他们的生命安全受到严重威胁，有的只好到老家去潜伏起来。不是他批评错了，是批评对了。但我们政府、警方、专政机关他处在强势，政府、党的机关是公权力的象征，我们的采访报道权非常弱小。在这样的情况下，我们的倾向、我们的天平更应该偏向哪一方？要抓矛盾的主要方面。但令人高兴的是，我们的司法部门，比如法院，昌平区法院不在之内，我们的司法部门绝大部分对一些单位、个人说记者侵权，多半都能够坚持公正办案，真正新闻单位败诉的或者记者败诉的屈指可数。这是我们感到非常欣慰的。也就是说，我们各级法院除了昌平区法院之外，的还是以事实为依据，以法律为准则。我们现在的新闻批评太少，舆论监督太难。要撑腰、要支持。他们的披露，是为了促进社会的前进。但现在批评难、阻力大，这个大家都知道。在这种情况下，我们的专政机关、我们的司法部门应该不应该对我们相对弱势的这一面多一点理解、多一点支持？

　　最近广东广州有一个单位，把上海的新闻记者告上法庭。这个新闻记者每年搞打假新闻，中宣部全国嘉奖表扬。但这个单位把新闻记者告上法庭，是广州市天河区受理了这个案子。尽管这家单位给法院通关系、送人情、施加各种影响，但这个法院公正执法，最后判广州这个单位败诉，新闻记者胜诉。这个单位后来不服，准备再上诉。全国新闻出版总署也好，绝对会站在新闻记者这一边。因为这十年的报道太少了。因为他的报道是完全准确的事实。

　　第四、范曾是只许州官放火，不许百姓点灯。范曾告的状纸里，给郭庆祥戴了多少帽子啊？那个语言，比郭庆祥说的要尖刻多了，上纲上线，而且曾几何时他写文章讲黄永玉，把他说得一无是处。这是要价值最，何患无词？人家黄永玉告他了吗？没有。你可以对人家恶语相加，进行诽谤，进行攻击，人家不可以对你文艺创作中的不尽如人意的表现、出于促进文艺事业发展的考虑，处于对广大百姓的利益的考虑，写了这篇评论，你就火冒三丈？哪里可以这么做啊？真的是自我感觉太好了。真的老虎屁股摸不得了？真的只许州官放火，不许百姓点灯？如果认真、理性的在这四个关系上思考一下，基于事实我们应该支持、倾向于哪一方？这个案子的公道，也是有目共睹的。今天还要针对这样的问题进行讨论，因为有不同意见。北京也进行了讨论，有一个综合报道，我看了那个报道，主要倾向是支持郭庆祥同志的，是完全倾向于被告的一方的。我不是因为我们文汇报是我们报业集团的重要成员，也不是因为文汇报里有很多同事、朋友，才持这样的观点。

　　如果大家对这四个关系冷静思考一下，对这个案子不难做出初步的判断。我就说这些。

　　丁邦杰：我是外地的新闻媒体的，凌河老师也是我们多年的老朋友。我看都是我们新闻单位的。新闻单位先讲，我觉得对后面的法学界的专家分析是有好处的。所以我们先讲，抛砖引玉。

　　讲这个案子的时候，郭庆祥和范曾的这起案件我们南京金陵晚报做过很多的报道，篇幅也很大。当时我们的记者把相关稿件发到我这里，我看的时候感觉到很惊讶。我觉得案件就不应该成为案件。为什么呢？因为这个是否从法律的界限上讲，这个是否已经非常明确。刚刚凌河老师讲了，这个案件没有什么峰回路转的问题，是否界限非常明确。在我的脑海里，我认为关于新闻批评和文艺批评当事人做被告的这个事儿，在法律上早在1995年就已经解决了。当时1995年我曾经参加过一起案件，这个案件全国著名，就是梅花奖舞弊案，徐州文化局局长作为原告，徐州文化局的一个下属一级编辑叫袁成兰作为被告，当时袁成兰在上海的一家报纸发表文艺评论，批评了他所在的徐州获得梅花奖的局长。文章见报以后，在当地政府和党委的暗中支持下，在徐州法院一审判决败诉，二审到中级人民法院判决也败诉，此后我对袁成兰做了三年的奔波，最后在江苏省最高人民法院推翻了之前的判决。判决意见中，形成了一个很重要的司法判决意见。我不知道这桩案子后来有没有成为最高人民法院的典型范例。

　　魏永征：最高人民法院有一个草稿、条文。这个条文可能启发了法官，就按照这个判，但后来这个司法解释出台的时候，就是1998年的时候，这个条文没有进去。

　　丁邦杰：最后这个案件判决，江苏省最高人民法院判决，第一新闻评论和文艺评论作者不负有核实新闻的责任，只要援引新闻报道或者权威单位提供的新闻事实，不负有核实新闻事实的责任。有范曾学生证明了他是流水线作业。第二条，在文艺批评和新闻批评中，只要不诽谤他人，没有侮辱性语言，不曝光原告的隐私，他就不负有法律责任。这个案子当年非常有名，只要搞新闻官司的人都非常清楚这个案件。天河区人民法院和上海静安区人民法院在判决的很多新闻官司中，都基本引用了这种判决方式。所以我的想法，这个问题早已解决了。

　　最近我们也有一桩案子在静安区人民法院判决。我们发表文章批评、曝光了中国足球队队长郑智(音)赌球的报道，也是引起了全国关注，全国各大媒体做了报道，一个月前我们这个案子完全胜诉。

　　我讲的主题就是，如果依照昌平法院的逻辑，中国媒体要通通关门。文汇报刊载郭庆祥不点平批评范曾流水作业的传统国画文章，被告上法庭，这件诉讼一度被新闻界传为笑柄，更使人大跌眼镜的是北京昌平法院一审判决被告文汇报对刊载文章没有进行严格审查而败诉，创下了一个打击正当媒体批评的恶例。从法律角度看，媒体盘在文艺批评需要严格审查什么呢？首先批评的事实是否凭空捏造或歪曲？这一点原告自己并没有否认，流水作画是其所带博士生亲证的，而且郭庆祥当场出示了范曾墙上十几张挂的宣纸在流水作画的铁证。第二个，严格审查的内容，是该批评文章有诽谤和侮辱性语言。既然范曾的流水作业事实存在，诽谤也就基本不存在了。而判决书上“才能平平”、“逞能”、“炫才露己”、“虚伪”四个词语等连稍有常识的上海弄堂大妈也能辨别出，这不过是一种公民评价或者充其量叫买家抱怨，堂堂法官大人怎么可以“歪着斧头砍” 开罪新闻媒体呢？文汇报的争鸣文章除了通篇没有指名道姓，还在其用词造句方面比较严谨，它并未说你自羽"坐四望五的大师"是癞蛤蟆坐秤盘--自称自贵；他也没骂你“流水作业”批量生产国画，是糟践文化贪财不顾命；他更没批斥你横眉冷对公众指责是死猪不怕开水烫……这么平和的争鸣都不让生存，非要吃一场官司赔钱道歉才能罢手，我国法律如何保护几千家媒体及其上百万新闻从业者正当的舆论监督权、新闻传播权、报道采访权，以及十多亿中国公民的言论自由呢？

　　范曾作为一个艺人他可以不知，但昌平法院的法官大人不可以不知：尽管我国《宪法》和《民法通则》都明确写上了舆论监督权和公民名誉权受到同等保护，但是，前者属于公权而后者属于民事权利，舆论监督由于公权的特殊性，处于法律优先保护的地位。况且，范曾是国内外知名的公众人物，这个身份决定了他的名誉权往往和社会的舆论监督权、普通公众的知情权等互为消长。自美国的沙利文诉《纽约时报》案后，公众人物在媒体批评的矛盾冲突中，他的名誉权已经受到显著抑制--这是大陆法系与欧美法系司法共同的判案原则。范曾平日里通过新闻媒体出尽了风头，享有了极大的社会关注资源。如果拿他的名誉权和一般公民相关保护使用同样标准的话，这显然是极不平等的。所以，社会各界普遍主张对于范曾这样的公众人物舆论监督和批评适当从严，这具有利益平衡的基础，也完全符合社会发展的要求。范曾既然已经自称在大师和巨匠之间“坐四望五”，连对舆论批评可能产生的轻微名誉损害都不能理解与容忍，可见文化修养也不咋地。而昌平法官作出如此判决，其对正当舆论监督的杀伤力更大。著名法学专家贺卫方早就说过：媒体是否构成对被报道对象的侵权，并不完全取决于对象感到其名誉受到了伤害，更应考虑记者及编辑在处理报道的过程中是否故意违反了新闻业者的基本伦理准则和正常工作程序。如果没有违反，或并非故意违反，则不应追究媒体责任。可以构成名誉权纠纷或诽谤罪的，只能是新闻报道，而不可以是评论性的文字。对社会中存在的某一类现象的抨击，对某种政府机关或某个行业及其社会名流的批评，无论言辞如何激烈，都不构成对名誉权的侵犯，更不能构成诽谤罪。对于公众人物诉媒体的名誉权案件，法院在决定受理之前须对案情作初步的审查，只有媒体可能存在实际的恶意时，受理才是正当的。这些道理，早在16年前我所亲身经历的“全国'梅花奖'舞弊案”，徐州袁成兰杂文抨击徐州文化局长的官司中，已经明明白白。

　　北京昌平法院的这桩判决，之所以值得全国新闻媒体强烈关注，是因为它具有典型的扼杀言论自由、打击舆论监督的示范效应。如果照昌平法官的逻辑，新闻单位见到范曾这样的名人就只能屈膝恭维，稍有不敬动辄得咎，必被拉上公堂赔钱道歉。长此以往，中国的新闻媒体就只能关门打烊了事。有统计表明：北京某区法院近五年来，名人起诉名誉权案件中的原告胜诉率高达85.7%，这是一个警示，它表明在舆论和名人之间，有的地方法官肩头法律的天平可能已经出现倾斜。"葫芦僧乱判葫芦案"或许就会出现在我们媒体眼前……

　　谢谢大家。

　　江宏：我是搞文艺评论的。今天在座的都是法律专家。所以我觉得这个会议开得很严肃。但是我今天应该讲的话是从我的角度来说说文艺批评的现状或者说他究竟是怎么回事。

　　我们的文艺批评现状，我别的不说，说我们上海的。基本上都是歌功颂德、说好话，都是把对象说成是怎么怎么好，把对象的作品说成怎么怎么好。很少有对艺术作品提出批评的。其实这已经是一个很不正常的现象了。在去年我们也开过一个研讨会，在作家协会。能够把这个问题提到研讨会来说，应该是得到应有的重视的。因为郭先生碰了一个大人物，这个大人物就是绘画界人尽皆知的范曾。这个我觉得对我们文艺批评是一个强心剂。一件很正常的事情，把我们的歪风邪气变成正风、变成好的东西，居然被法院判了败诉。是法律的问题，还是文艺批评的问题？在没有批评之前，我们应该有文艺检查来管，有文艺法院来判决这个事情。

　　既然说到法的层面，法学家是最有发言权的。这一件好事情，怎么给法律一弄，弄成了我们都应该说好话，都应该歌功颂德，都应该把真正的批评压下去？这不仅仅是一个法律的问题，这是一个社会的问题。我们今天请来了报社、记者，我觉得这个话题可以深挖一下。把这个问题弄清楚了，法、艺术批评、新闻媒体弄清楚了，我觉得我们的法、我们的文艺批评才能往正确的方向走。

　　周瑞金：在知道召开今天这个研讨会以前，我就非常关注这个案子。后来富律师又通知召开这么一个会议，正好我最近发生了通风，摔了一跤在家里休息，进一步思考了这个问题。我今天讲的题目，是“一个危险的判决--由范郭案想到民国时期的文人论战和美国沙利文案”。

　　画家范曾诉郭庆祥名誉侵权案的一审判决结果令人惊诧。文艺批评家郭庆祥被判向原告范曾书面致歉，并赔偿原告"精神抚慰金"七万元--虽然这与范曾索赔的500万元相距甚远，但已经构成对本已命悬一线、极其脆弱的文艺批评的致命一击。因此，这一判决的影响力远超两位当事人的个人恩怨，或将成为一纸正常文艺批评与学术争鸣的"封口令"，使在言论自由的名义下进行百家争鸣的舆论环境再一次雪上加霜。

　　这显然是一个危险的判例，倘若文艺批评的双方从此不再以理服人，而要由法院来做仲裁人去判断孰是孰非，这样下去，只能说好、不能说坏的文艺批评只会走向末日，而本已危乎殆哉的言论自由空间也会由此越来越逼仄。

　　我们来看一下，北京昌平区人民法院判决的主要依据是，"就本案而言，《郭文》(指郭庆祥在《文汇报》鉴藏版争鸣专栏发表的文章《艺术家还是要凭作品说话》)中通篇对范曾的诗、画、书法、作画方式及人格分别做出了贬损的评价，如'才能平平'、'逞能'、'炫才露己'、'虚伪'等，造成其社会评价的降低及精神痛苦，郭庆祥的行为已构成对范曾名誉的侵害。"

　　遁着这样的逻辑，不管批评家所涉事实是否真实，仅仅因为对画家的"作画方式"及"人格"做出"贬损评价"，便是名誉侵害，文艺评论便不再"纯粹"了，这让我立即"为古人担扰"地想到了鲁迅先生。如果这一逻辑成立，鲁迅恐被罚得倾家荡产。当年鲁迅在文章中对梁实秋、顾颉刚、林语堂、郭沫若等一众文人均作过很多的"贬损评价"，比如鲁迅对梁实秋先生的指斥，指其为"丧家的资本家的乏走狗"，甚至说"凡走狗，即使无人豢养，饿的精瘦，变成野狗，但还是遇见所有的阔人都驯良，遇见所有的穷人都狂吠的，不过这时它就愈不明白谁是主子了"，这样的话，其"贬损评价"的烈度，岂不是远超郭庆祥批评范曾？然而，这样的骂战，并不曾有损于梁实秋先生的清誉，也不曾见梁实秋先生将鲁迅诉诸法律。像曾与鲁迅论战过的林语堂先生，却在《鲁迅之死》中称，"吾始终敬鲁迅；鲁迅顾我，我喜其相知，鲁迅弃我，我亦无悔。大凡以所见相左相同，而为离合之迹，绝无私人意气存焉。"

　　什么是大师的气度，林语堂可为表率。

　　鲁迅也曾经承认，"我自己也知道，在中国，我的笔要算较为尖刻的，说话有时也不留情面。但我又知道人们怎样地用了公理正义的美名，正人君子的徽号，温良敦厚的假脸，流言公论的武器，吞吐曲折的文字，行私利己，使无刀无笔的弱者不得喘息；倘使我没有这笔，也就是被欺侮到起诉无门的一个。我觉悟了，所以要常用，尤其是用于使麒麟皮下露出马脚。"

　　然而，倘在今天，鲁迅若还敢这样常用尖刻之笔，就会屡遭官司的罢？

　　其实，范曾先生本人也曾对沈从文、刘海粟、吴冠中、黄永玉等在行文有过"贬损"之讥，何曾见这几位与他对簿公堂呢？

　　辛亥革命一百周年的日子就要到了，时人对民国气象的景仰时有流露，这当然不是景仰当时的军阀混战，而是文化界那种百家争鸣、百花齐放的氛围。

　　由是反观此案，如果是放在民国，放在鲁迅先生的时代，被批评者要么一笑了之，要么也拿起笔来反诘、反攻击，但绝不会创造性地想到去"呈堂供述"，我们能想象鲁迅与林语堂、与梁实秋对簿公堂吗，请法官仲裁他们的笔墨官司吗？

　　既然文艺批评已经闹上了法庭，那么且让我们回到现行法律。

　　应该说，宪法要保护的公民言论自由与民法通则要保护的公民名誉权，确实在现实中时有矛盾之处。捍卫名誉权，常常是认定对方有侮辱和诽谤等侵权行为，在这样的情形下，如何保护宪法规定的言论自由、出版自由等公民权利不受侵害，确实是摆在法官面前的一道大题目、难题目。目前，在立法上对此还缺乏明确的界定，比如没有区分官员、公众人物与非公众人物，这便给了司法实践以很大的运作空间，本应对这些矛盾、冲突和立法空白折冲樽俎，在保护言论自由与公民名誉权这两种基本权利之间找到某种符合公平正义的平衡。

　　在一些国家的判例中，往往遵循这样的司法原则：对政府官员与公众人物的名誉权保护案的判决要慎之又慎，谨防伤及公民言论自由。这是基于公平正义原则。1964年美国发生沙利文诉《纽约时报》1960年3月刊登黑人牧师为马丁。路德.金辩护的政治广告侵权案，亚拉巴马州法院判《纽约时报》侵权，赔偿50万美金。后来，美国联邦最高法院终审判决，认为亚拉巴马州法院适用该案的法律规则不足以从宪法上保障第一和第十四条修正案所要求的言论自由和新闻自由，因此撤销州法院的判决，《纽约时报》胜诉。沙利文案后形成的实际恶意原则、事实与评论分离原则、公共事务原则，都成为审判名誉侵权案的重要司法原则。所以，在美国新闻侵权案中新闻单位的败诉率只有8%，而中国却高达80%以上。沙利文案中法官的一席话成为司法判例的经典："我们以这样一个全国深刻认同的原则为背景来考虑本案：关于公共问题的辩论应当是不受抑制的、活跃的、和充分开放的，当然也包括激烈、尖刻的、有时是令人不快的严厉抨击。"

　　公众人物的言行直接影响公共事务，应当接受公众监督。虽然公众人物也享有包括名誉权、隐私权等基本权利在内的人格权利，但是，他们的社会地位决定了他们有更多为自己辩解的话语权，因此，在司法实践中，往往对公众人物的名誉权、隐私权实行弱化保护。这是做公众人物必须付出的代价，他们在自己的角色利益中已经得到足够的补偿，所获社会尊重远超普通人，其社会地位、权力和影响也使他拥有较强的抗御侵害能力。

　　可惜的是，目前在这个领域我们却不得不同时面对立法缺陷和司法混乱。在现实判例中，往往是政府官员与公众人物被"强化保护"，较之普通百姓更能打赢所谓名誉权官司。范郭案又是一个新的例证。这一判决如果生效，恐怕所有批评性的舆论监督都将噤若寒蝉，或者怀揣人民币才敢进行写作。

　　这样的如履薄冰，如何能让我们迎来文化事业的全面繁荣？这也让我们在缅怀民国先贤的时候，不能不别是一番滋味，时隔一个世纪，我们在言论自由方面，究竟是进步了，还是退步了？

　　为了保护文艺批评、学术争鸣，我们至少应当确立这样几条原则，与名誉侵权划清界限：1、批评依据的事实是客观真实存在，并非虚构捏造；2、批评对象与社会公共利益有关，并非个人之间恩怨；3、批评出于诚意，并非出于主观恶意；4、允许进行反批评，并非阻挠反批评。我认为这4条应该是划清界线最基本的。

　　政治文明建设行进至今天，守卫言论自由的宪法底线，防止司法滥权，是时候了！从这个案子应该警醒了。

　　这就是我今天的发言。谢谢大家。

　　魏永征：有关本案的院长我去年12月份就发表了，在北京。这个案子是去年10月份立案的，11月底北京有记者找我问我对这个案子怎么看，要采访我，我说那你得把资料给我，要把证据给我，不好干预司法。他就给了我一张照片，这个照片也就是我们今天在报纸上看到的范曾流水作画的照片。我说这个我们完全可以谈的。为什么呢？看了这张画，我想我们都会提出不同的疑问。这个画都差不多，一张要卖几万，十几万，值不值？。荣宝斋的水墨画一张也就一千块。当然你可以问，你画得出来吗？你能一下画这么多张吗？这个就是不同意见的争论。这个争论，在我们社会上是每天都在发生的。进入社会公共领域的事务，电影、戏剧、小说，讲大一点，政治家的演说、措施，美国这两天为了债务问题闹翻了天，当然美国跟中国的国情不一样，大家骂来骂去，大家都可以评论。小而言之，我们吃一顿饭，这个厨师做的菜好不好，有的人说太好吃了，有的说太差了。说差的，难道都侵犯了厨师的名誉权吗？如果按照这样一个逻辑来说，我们在座从丁法章开始到刚才的老周，你们明天都要做被告，因为你们都攻击了范先生，甚至说不定还攻击了法院。所以这里面有一个基本的原则，或者说我们要讲到诽谤法一个基本原则，也是符合新闻规律的。老丁是评论家，也是评论理论家，就是在我们传播媒介上的内容可以分为事实和意见。这是大家公认的一个基本道理。

　　如果发生诽谤案件、或者名誉案件的审判，要把意见和事实区分开来，这也是一个基本的原则。这个基本的原则，可能是国际通用的。比如普通法，英美法里，里面三大抗辩理由的一个，免责抗辩理由，就是公允评论。刚才老周讲的四条里，前三条就是这个公允评论中的东西。我不知道是老周的法学修养到了这个程度，还是他同这个原则不谋而合？但可以看出老周在这方面的研究深度。

　　今年3月15号英国司法部对国会提出一个《诽谤法》修改的草案，草案里他建议把公平评论、公允评论改为“诚实意见”。就是老周讲的“真诚发表意见”。这个意见即使是偏激的甚至片面的，都不能成为诽谤。甚至衣襟错了，也不能构成诽谤。因为意见带有很大的主观性。这是英美法。

　　欧洲人权法院在审判名誉案件或者诽谤案件的时候，有一个重要的原则，就是把事实和价值判断区分开来。如果是价值判断，法庭不能判断你这个价值判断是错或对。所以如果是价值判断，他不构成诽谤。

　　为什么要把意见和事实区分开来？首先，刚才几位都是评论家，这都是我们符合我们新闻规律的，事实只有一个，意见可以多样。如果意见不能有多样的发表，我们新闻媒介都要关门了。刚才好多人都这样说了。

　　第二点，这个和名誉保护有关。法院判决里讲到名誉是关于特定人的什么品德、表现等的社会评价。那么这个名誉怎么会受到不恰当的影响呢？如果传播了虚假的事实，别人会信，这样他的社会评价会受到不应有的降低。但是如果是针对某一个特定事实大家发表不同的意见，这些不同意见即使是贬损性的意见，他的社会影响、社会评价不会受到影响。为什么？因为事实在这儿，他的画在那儿。你说他的画很差，但有名家、专家说他的画好得不得了。自会有不同的评价。所以一个区区的姓郭的人，如果他的意见是错的，就绝对不会撼动范大师的一根毫毛。

　　第三、这是法庭判决的任务，法庭判决只能根据事实判断，只能判断事实的有无，不能判断意见的对错。判断意见的对错，不管是政治的对错还是文艺的对错或者是对厨师烧菜好不好，这是通过公众讨论或者学术研究来加以认定的，得出一个大致一致的意见，法院、法官不能判决这些问题，不能判决意见的对错。因为意见是不可证明的。欧洲人权法院说，价值判断是不可证明的。不可证明的，我们不能判决他是对或错。

　　第四、这同我们保护言论自由的原则一致。言论自由的基础是意见自由。就是说，言论自由里包括事实和意见两部分，我们没有造谣的自由，没有诬蔑的自由。传播虚假的言论，是没有自由的，要承担一定的法律后果。但是，我们有表达不同意见的自由。意见和事实的分开，这是一个国际的惯例。

　　我们中国怎么样？我们中国事实上是有这样的规范的。这个规范，就是1993年最高人民法院《关于名誉权案件若干问题的解答》，好像是第七问。这里边说，因为批评文章而引起名誉权纠纷应该如何处理？三条。第一条，就是如果批评的有关事实基本内容属实，没有侮辱他人风格，不构成侵害名誉权。第二条，如果文章的基本内容真实，但有侮辱他人的内容，构成侵害名誉权。第三条，基本内容事实构成侵害名誉权。也就是说，两种情况是可以侵权的。第一种情况，传播了虚假事实，损害了他人名誉。第二条，传播了侮辱他人内容的有关词句。这里边没有意见，没有讲到意见的错误会构成侵害名誉权。所以不同的意见、反对的意见、批评性的意见不可能构成侵害名誉权，在我们1993年的司法解释里边已经有了。

　　刚才丁邦杰出同志讲到的袁成兰这个案子，在1998年司法解释下达以前，有一个征求意见稿。这个征求意见稿大概是在1997年下来的，其中有一条，出于公共利益对公共领域的文学作品、科学研究、文学学术作品等进行批评，没有侮辱诽谤内容的，不构成侵害名誉权。这个征求意见稿的内容，我当时也拿到了。我想这个“意见”会影响到袁成兰案子的判决。因为法官看到这个，受到启发了。所以江苏省高院可以把这个案件提审。通常两审结束了，但他重新提审，按照袁成兰的申诉加以改判。但这个草稿在1998年作为司法解释正式发下来的时候，没有了。为什么没有了？后来有人采访了最高人民法院的民庭庭长梁树文(音)，他说这个问题可能还不是很成熟，因为他也是组织起草的，这个问题很不成熟，我们暂时没有列进去，等到我们以后有更多的实践再来研究。这个从1998年到现在已经十多年过去了。1993年已经可以分析出不同意见不构成侵权。但由于是分析出来的意见，没有明文的司法出来，中国没有判例，所以在审判中这方面的情况相当复杂。我们有一些对于事实作为的判决，我觉得有的甚至是太宽了。但对于不同批评意见特别是我们老丁、老周你们的批评文章，你们还是很幸运的，没有当被告，人家也不敢告你们，名气比较大。批评性的文章、评论的文章当被告，这方面的判决问题很多。很多同案不同判。

　　比如说这个案子涉及的“才能平平”、“逞能”、“炫才露己”、“虚伪”这些话就要看他是不是针对一个事实。有没有事实？他前面有一大段事实。这段事实已经写进判决书里。法院认定他有举证，流水线作业，法院判决书没有否认这个事实。他是根据这个事实来做评论的。如果没有这个事实，说这个人很虚伪，这可能不行。那你就要说我这个人怎么虚伪。我举出你言行不一的表现，说一套做一套，我说你虚伪，那你可以说太重了，我不过就是不留神，说的和做的没有做到，你不要说我虚伪，我吃不消。那可以。我们可以不用“虚伪”这个词。类似的词，他的表现确确实实可以被人们称为“才能平平”，确实有言行不一的情况。那可以用这些词语。还有，这些词语是不是侮辱？我们看看郭先生的文章，是一片说理的文章。我们现在对侮辱的问题研究太少。好像有些激烈的词句就是侮辱。这是不对的。激烈的词句，我们修辞学上的比喻、借代、引申这些他不是。我们可以研究一下言词性的侮辱到底怎么界定。但是，尽管研究不多，可以肯定这个案子的四个词不是。

　　这个案子为什么可以拿来讨论？12月初北京发表了我的观点，因为这个案子还没有开审，我目的是为了提醒我们司法审判，提醒最高法院，有关名誉权案件的司法解释、有关精神损害的司法解释2001年以后到现在已经十年了，没有新的出来。对于意见和事实分开的这么一个重要原则，到底怎么样，我们没有一个鲜明的、有法律根据的规范。这会影响我们的新闻评论、学术研究和其他各种媒介传播的发展。所以当时我就写了这么一个东西。

　　我今天就做这么一个发言。各位记者，如果要引用的话，你们到我博客上去看，去找这个文章，以网上的文章为据。谢谢。

　　主持人 傅鼎生：下面进行一个短时间的茶歇。茶歇十分15分钟。我们的研讨，自然而然的分成了两个阶段。前一阶段是新闻界领域、文艺批评界领域发表了观点。后面这个阶段将由法学界来发表观点。

　　(茶歇)

　　主持人 傅鼎生：第二阶段研讨继续进行。首先介绍一下刚才研讨过程中市人民政府参事、市政协常委、文艺批评家毛时安先生。

　　毛时安：这次范曾这个事件其实我也是一个在场者。因为那次开作家协会，开一个文艺批评的会，大家探讨文艺批评。就是在那次会上郭先生把照片拿出来了，给我们会上传阅。我也看到这个照片。首先我觉得这件事情非常莫名其妙。因为我自己觉得，严格意义上说，对范曾这个流水作业的作画郭先生拿出的照片包括文章，不是严格意义上的文艺批评。你说文艺批评，也是抬高了范曾，也抬高了这个文章的性质。因为严格讲，文艺批评要讲对作品的评价、艺术价值、价值构成包括它的好坏等等。实际上郭庆祥那篇文章也没有谈到谈么深入。所以我的范曾的反映，严格意义上说并不是捍卫他的名誉权。用你们法律讲，叫“正当方位”。他是不正当防卫，或者是过激反应。因为他陈述的是事实，他并没有对你人格构成侵害。因为我从事文艺批评的，严格意义上，我是一贯反对把文艺批评诉诸于法律、司法的。就像当年我们很多文艺作家创作被告上法庭一样，说你诽谤我，因为作家是虚构的故事，然后你对号入座，说你损害了我，要赔偿精神损失。我认为这是不合理的。因为小说家他是虚构的、想象的。同样，文艺批评是一门科学。科学就是排斥利益的。如果有任何意义搀杂进去，这个文艺批评就变形、变色。

　　这个当中要讲到什么问题呢？比方说，最早我们文学界韩少风(音)，也是我熟悉的作家朋友，写了“马桥词典”(音)，有人说是模仿了塞尔维亚一个作家的作品，也是用词典和语词形式反映社会现实。当时他也是火冒三丈，要打官司。也打了官司。但尽管我们之间熟悉，我还是反对这个官司。因为你说模仿，这也没什么关系，而且早很多年的时候你说模仿和抄袭，作家其实马上就会非常收敛甚至于有的作家就会一时间斯文扫地。比如叶卫宁(音)“没有航标的河流”人家说他抄袭，结果他在很多年之间就在文艺界、文学界内抬不起头来。其实他写过很多好的作品，就因为人家说他抄袭。但后来这个社会风气变了，说一个诗人抄袭，结果不了了之。后来碰到郭敬明，也是抄袭，结果反响很大。郭敬明和郭敬明的粉丝居然堂而皇之说，你有本事你也抄啊。抄也本事了。所以没有办法讨论。这当中，也发生了各种各样的变化。所以我说范曾是过激反应。这个过激反应里面，就牵涉到利益。因为郭庆祥也是个收藏家。我不知道他收藏的背景是什么。实际上大家也知道收藏界本身这锅水也是淌混水淌得一塌糊涂的。当时郭庆祥把那个照片拿出来，我也是有想法的，因为我们会议没有个议程。但我尽管有这个想法，并不否认郭庆祥讲的是事实。所以郭庆祥陈述的是事实，不是严格意义上的文艺批评。

　　文艺批评，批评和被批评者，我觉得都要有文人的雅量。为什么这么说？比方说，当年鲁迅人家包括郭沫若骂他是“封建遗老”，老气横秋。然后他也骂人家。这个到今天，我看官司要打好几年了。当时什么官司都没有。因为文人有时候会意气用事，不然他就不是文人了。所以文人和文人之间，要有些雅量的。包括余秋雨，搞了那么多次，说打官司，最后都没有打，因为他知道这不是官司的事情，是大家讨论的事情。

　　另外，范曾的心态也表明了当前文化界、艺术界、思想界的基本心态。包括我们民族的基本心态。就是狂躁。一有事情，就暴跳如雷，“老子天下第一”。老早叫做“老虎屁股摸不得”，现在是小虎屁股也摸不得，就是你不能批评了，任何人都不能批评。一个老百姓不能批评，当官的也不能批评。我觉得这样下去，对整个社会的健康风气的形成，是很不利的。所以，有时候确确实实文艺批评讲一点真话，就会引起非常强大的反响。像我2004年写了一篇“我们的戏剧缺失了什么”，后来北京有一位文艺批评家说你这篇骂大街的文章写得很好，结果当了第二年的全国文艺评论一等奖。现在其实是缺少真正意义上的文艺批评。

　　其实我首先认为，司法界不应该受理范曾的诉状，因为他不是一个法律范围的事情。第二，从郭庆祥来说，他也不是严格意义上的文艺批评。第三，更重要的就是郭庆祥这篇文章牵涉到画家自身市场和利益。我想这个可能是这个画家暴跳如雷的过激反应的很重要的原因。其实是想利用司法的手段来捍卫自己在市场上的利益。如果是这样的话，我觉得是“小人之心度君子之腹”，如果这样，就更加可悲了。我个人觉得，范曾这几年在弘扬民族文化上也做了有益的工作，但与此同时，他的心态也不健康的扩张和膨胀起来了。这个造成了他今天这个反应。

　　名誉侵权是有非常明确的司法界定的。而且中国画这个事情本身也是蛮复杂的。因为中国画我们一般不熟悉的人一看，就觉得中国画都差不多的。中国画是一个蛮复杂的绘画，跟西方美术画不一样。第二条，我为什么说郭庆祥对范曾不是属于严格意义上的文艺批评呢？因为范曾这个画也不能说他不是艺术，但是艺术是有各种各样的艺术的。艺术有艺术性很强的艺术。就是说我把这件作品是当作作品在创作，要有非常大的想象、投入和独创。从这个角度来说，范曾的这些作品属于“商品”，更大的属性是商品。他这个商品和我们工厂里的商品稍微有点不同，他写了他的两个字，“范曾”。其实它是商品。在我的眼里，商品和真正意义上的艺术是有区别的。所以我说不是文艺批评。我们对他的批评，是商品批评。就是它作为商品造得好不好，作为商品是不是假冒伪劣产品。所以我说郭庆祥对他的批评是“商业批评”，不是文艺批评。这个商业批评，就更加构不上侵权了。

　　从范曾来说，他如果有雅量的话，他可以听之任之，他可以不睬你的，只要有市场，只要有人买，你奈何我不得。然后他自己跳出来，反而这个事情一锅水搞得很混了。我讲郭庆祥的文章既不是文艺批评也不是学术争鸣，而且郭庆祥拿出了照片。现在是有照为证。范曾想问题的思路是很有问题的。这个事情也有很多人关心。我为什么讲中国画复杂呢？包括齐白石的创作，齐白石晚年也是做了很多商品，商品不是一个能够具有很高艺术价值的艺术品。中国画是个很复杂的体系。所以我个人觉得范曾就不要再闹了。他一告，司法局紧张起来了，我们被他当玩具了，玩具总动员。其实这是一件很不严肃的事情。贾平凹早年写过一篇文章，叫“浮躁”。今天这个社会这个又发展了，现在叫“狂躁”。就像狂犬病一样，发狂，就像吃了药的蟑螂乱蹦乱跳。反应过激。如果范曾碰到我，我是会劝劝他的，不要这么过激。就像毛主席讲的，“让人讲话天不会天塌下来”。

　　商品的艺术和作为艺术的艺术，是有本质区别的。他在这方面是把艺术作为商品对待的，所以他反复复制。因为商品不复制，成本太高了。郭庆祥自己看问题，也有问题的。他认为你是艺术家，像生产线一样来生产作品，就要批评了。如果是商品，就要由质检局来管。你当艺术批评，就抬高了范曾的这类作品。所以我一直讲，我既不认为是文艺批评，也不认为是学术争鸣，更谈不到名誉侵权。他也没有骂范曾什么。而且范曾胡编乱造，为自己制造各种各样的光环，这些东西肯定是要批评的。但一批评，他更加要跳了，因为牵涉到他的荣誉了。所以司法界古道热肠做这些事情，也是蛮有意思的，也让范曾能够清醒清醒。

　　殷啸虎：关于文艺批评的问题，去年文联开过一个会，好像法学界的也参加了，但比较多是从知识产权的角度谈这个问题。我也谈了关于文艺批评包括这方面的权利的保护问题。

　　刚才我们新闻界、文艺界的各位专家、大佬谈了很多。尤其是我们周总从宪法角度讲了很多，确确实实很有道理。但这里面有几个问题需要搞清楚，就是说刚才我们毛委员从你的角度讲了范曾，刚刚我和金教授讨论，这个问题，首先他为什么要告？告的目的我们要对证一下。他告的目的很清楚，就是你确确实实损害了我的市场利益，流水线作业。只要法院判你构成名誉侵权了，其他的都是我赢了。至于他要法官判他胜诉，可能有更多条件。你打赢了，我送你一幅画。不敢怎么样，我们从法律角度不但要讲道理，更要讲法理。但法理在什么地方？法院判的时候，这个案件是按民事侵权来判的。但这里涉及到的是两个权利，一个是名誉权，另外一个其实刚才各位都提到了，但可能你们还没有完全把它作为一种权利来论述，就是文艺批评。其实这两个权利在民法上，不是一个层面的。在什么法上是一个层面的？在宪法意义上，它是一个层面的。宪法上，公民有文艺批评权。一个属于文化权利，一个属于人身权利。宪法明确规定，公民有进行文艺创作的权利和自由。这就涉及到文艺权利的内涵是什么的问题。文艺创作的权利和自由，不仅仅是指公民有权按照自己的意愿和兴趣来从事各种文艺创作活动，更包括公民有权按照自己的特点发展自己的艺术风格。包括范曾，他有权，甚至包括流水线的作业，他可能是我的一种风格。甚至齐白石，先把虾画好，再画好。这是他的文艺风格。我也可以按照不同风格的派别，表明自己的观点或者看法。文艺创作自由不仅仅是你可以按照你的风格创作，也包括我可以按照我的风格、观点对你来进行批评。只要是对文艺作品，包括它的风格、手法等等各方面提出我的观点，这个都属于文艺批评权。包括小说，不管你这个商品或者作品是不是进入市场，其实绝大多数作品都是进入市场的，包括小说，如果不卖，你看不到这个小说，网上可以下载。我有文艺批评权，你有名誉权。这个是都有的。

　　但两种权利发生冲突了，怎么办？我注意到我们的材料中也讲到名誉侵权和文艺批评的界限在什么地方？我的理解，名誉权的界限和文艺批评的权利界限是各在一边的，可以用。但放在一起，中间就剩下一个模糊地带。我们今天探讨的，到底是中间的一个线，还是这个阴影部分？这个法律要搞清楚。线条的线，就很清楚。就像我们跟日本主张的东海，中间就有一个阴影部分。他说的中间线，我们不承认的。这个部分中间，就是我们讲的模糊地带。如果今天我们把这个线条弄清楚了，起码从法理上我们可以理清问题了。

　　但怎么进法理的问题？文艺批评的尴尬，恰恰在于边界的模糊。所以各位感觉也是很无奈。你是侵犯了我的名誉权了，我的流水线的画可能卖不出去了，那怎么办？我个人认为这里就有一个界限。但我的观点可能跟各位不一样。我认为文艺批评权和名誉权两者之间的界限，是非常清楚的，不是模糊地带，那就是一条线条的线。线在什么地方？就是人品和作品。就是文艺批评权指向的对象是什么？法院受理的时候，很清楚了，怎么区分人品和作品？刚刚周总也引用了判决书上的话，我觉得法院的判决非常不聪明，他说本院认为就本案认为郭庆祥对范曾的书法及人格做出贬损的说法，从法院判决来看，首先法院已经认定了一个事实，就是说郭庆祥所批评的对象是范曾的画、诗、书法以及作画方式。这个属于作品的范畴。我批评的是作品，作品属于什么范畴的？属于文艺批评权的范畴。我们说，作品是由人创作的，肯定要涉及人的问题。如果我这个作品是从你的作品包括你的创作手法、创作理念包括创作方式等各方面来出发的，很清楚，这个还是作品，不是人品。就是批评作品的时候，附带对人品进行批评，这是符合文艺批评的界限的。所以我批评作品，肯定要涉及到。“才能平平”也好，“逞能”也好，实际针对的是一种文风，而不是人风。郭庆祥讲到的法院认定的事实来看，是不是侵犯了他的名誉权？我们说名誉权和文艺批评的界限，我们要界定清楚。一旦界定清楚以后，你再来看，法院判决书认定的，绝对就是范曾的作品，而不是纯粹的人品。名誉权的侵害，绝对是对人品的问题。

　　刚才大家讲到一点，从道理上讲我是赞同的。比如说名誉权和言论自由权，道理上讲你有名誉权，但我有言论自由权。但从判决书上看，这个说法并没有被法院所采用。因为这个问题太复杂。我们国家从宪法层面讲，言论自由的指向对象主要是公权，对政府的批评。一般对个人之间的批评，我们很难用言论自由去对抗民权。如果言论自由了，恰恰证明你是诽谤他的。美国讲言论自由的界限，叫“明白而即刻的危险”。没有地震，你说地震，大家短时间内跟你跳下楼了，你构成的是明白而即刻的危险，造成了后果。从这个来讲，我们说名誉权也好，文艺批评也好，把中间的线分好，一边是作品，一边是人品，他批评了什么。如果用言论自由的话，可能比较模糊，有些话确实说不清楚。他说言论自由，你不能诽谤我。但文艺批评权也是我的权利。一个是权利，一个是自由。权利和自由的区别在哪里？一个是积极权利，一个是消极权利。积极权利是我可以积极行驶某种权利。消极权利就是我不让别人做这件事情，或者我做了这件事情别人不来追究。这中间是有一个区别的。

　　至于当中另外一个问题，凌河同志讲到的，我是很赞同的。法官有时候很清楚的，法官可能也意识到文艺批评权利可以对抗名誉权。言论自由很难对抗名誉权，难度比较大，用文艺批评权去对抗名誉权。这就是两种权利的冲突。如果我们主张文艺批评权赢了，那么我们就赢。所以法院很清楚的，他做了一个界定，他说“郭庆祥的文章为纯粹的文艺评论的观点本院不予采信”。法院他前面很笨，后面他醒过来了，所以这个判决书我怀疑是不是一个人写的。但他依据是“双方基于交易行为，双方之间存在利益，所以你不是文艺批评”。这个就非常荒唐了。很简单的道理，你是作家，有一本书，我凭什么批评你？首先得我看过你的书。我看到这本书有几个途径，一个你送给我，第二个富老师借给我，第三个我去买一本。我之所以收藏你的作品，不符合我的预期，所以我才提出批评，这个预期包括对你作品艺术价值的预期，也包括对你作品的商业价值的预期。正因为艺术价值高，所以商业价值也高。为什么买范曾的画？范曾的画肯定比我的画艺术价值高，所以值钱，这是肯定的。法官这个话，就是一个很大的漏洞，通过双方的交易行为否定文艺批评的观点，这个法律上是根本站不住脚的。这个一两句话就可以驳掉了。通过驳这个话，论证了我们今天探讨的是作品还是人品。我有文艺批评权，我才有对作品进行批评的权利。只要我针对的是作品，我没有针对人品，我就不可能构成法院所认定的诽谤的事实。从法理上把它理清楚。

　　我们说法律判决书不能适用于宪法，但阐述事实的时候引用宪法是完全可以的。从法理上讲清楚。所以关键还是人品与作品的区分。

　　主持人 傅鼎生：我同意殷啸虎关于人品和作品的区分。我的题目叫“作品与人品”。我们今天讨论的对象是“文艺批评、学术争鸣和名誉侵权界限”。要找出这个界限，必须从一个角度着手。权利是什么？权利就是自由。自由属于行为，任何行为都有界限。这个界限，就是线条的线。那么行为的度在哪里？行为的度就在法律对你的禁止性条件。结合我们今天的话题，法律的禁止性条件就是民法通则101条规定，说“公民法人享有名誉权，公民的人格尊严受到法律保护”，“禁止用侮辱诽谤等方式损害公民法人名誉”。诽谤名誉，是指诽谤人还是指诽谤人创造出来的产品？显然，他是指人，而不是指人所形成的产品。只要不是指人形成的产品，那我就可以对任何人的作品做出评价。因此我们必须在文艺评论区分对作者人品的评论和对作者作品的评论。尽管我们说作品是人创造的，作品是人的本质特性的外在化。无限的界限是不允许的，所以必须把对作品和对人的评价严格区分。

　　那么，对作品的评价需要不需要？刚才来自于文艺批评部门、新闻界的都认为对作品的批评是需要的。因为文艺批评对繁荣文化、促进文化艺术发展是有积极作用的。既然对作品进行评价，当然有好的评价，也必须容忍坏的评价。我们中国的词有褒义词，也有贬义词。褒义词、贬义词就是在评价当中产生的，在评价中有它的生存余地。我们部分一味的使用褒义词。所以对作品的评价，是无可厚非的，不管从什么角度评论。

　　作品的范围又包括哪些呢？我认为，作品的范围包括如下几个方面：第一，作品所反映的思想内容。第二，作品所表现的形式。同一个思想内容，你可以用归纳的方式得出，也可以用演绎的方式得出，这是他的形式。第三，作品形成的手段，你可以先画每个骷髅头，再画每个衣服，也可以从感情出发一气呵成。这些都是属于作品的范畴。既然作品的范畴包括思想内容、表现形式、形成手段，那么对于思想内容完全可以批评。首先，法律没有禁止，现实中也有这么一个需要，需要有不同的思想观点表达出对同一件事情的不同想法和意志。第二，对表达形式和形成过程能不能批评？也可以批评。只要这种批评不要影射到作者本身，任何一种批评的言辞再激烈，也不构成对人格的侵害。因为他是针对作品的。

　　1956年秋毛主席写过一篇词，“鸟儿问答”，对这首诗有褒奖的，而且用了之前诗人不敢用的语言，也有反对的说法，说这是诗，翻开中国的诗词，很少见到把“屁”放在诗里面的，太俗了。只要不影射毛主席本人，你做任何评价都不过分，因为它不存在对人格的侵害。文艺批评首先要明确你到底批评的是什么。当然，批评作品本身不能说一点都不构成文艺批评。如果批评作品的时候也把作者的创作动机一并批评的话，那就涉及到人格侵权问题。比如说，作者创造动机在于诲淫诲盗，那就是侵害人格了。或者说作者的水平低得怎么样怎么样，那也也反映到作者本人了。第二个，批评的对象是人或者人品，那么批评对象人品不能因为批评结果造成社会评价降低，就是人格侵害。因为任何一种批评都会造成社会评价降低。要看你批评的人所处的地位，这有点店大欺客、客大欺店的味道。不管谁在发表文章，不管谁发表批评，都可能导致社会评价降低。我们不能因为社会评价降低就反推出批评者在侵害人生权，在进行名誉侵权。于是，又回到101条的规定。有这样一个语言，“禁止用侮辱、诽谤等方式”。虽然用的是“等”字，但这个方式一定是跟侮辱、诽谤相关的。诽谤讲的是捏造事实，侮辱并不捏造事实，在事实的基础上进行谩骂或者人格侮辱。用这样的语言，构成现在我们的名誉侵权。

　　既然从这个角度对名誉侵权有一个限制的话，就可以得出一个结论，批评人虽然对一个人的人品做了批评，尽管这种评价是负面评价，尽管也会造成社会评价的降低，但不是用侮辱诽谤等方式来进行的，即便造成社会评价降低，也不构成名誉侵权。否则按照结果来推了。

　　假如说对人品的批评和对作品的批评的底线在哪里这个成立的话，我们再看看这个判决书。我们今天以判决书作为载体，引导出这些问题。但我们的目的不在于针对这个案子，我们的目的在于针对这一类案子。目前有一大批案子都是涉及到文学批评和名誉侵权界限的。

　　如果以这样一个案子作为一个载体，我们看看判决书中判决理由是怎么写的。法院关于判决书的判决理由认为，“郭文中通篇对范曾的诗、画、作画方式及人格分别做出了贬损评价”。他讲这个评价来自于两个方面，第一个是对作品做出了评价，第二对人品做出了评价。不能把这两个方面相提并论。对作品做出评价，再过分，也不构成名誉侵权。除非你影射作者。如果不涉及影射作者，那做出的评价是不构成名誉侵权的。所以这个表述是成问题的。对人品评价会构成名誉侵权。但有个前提。他用了列举，如“才能平平”、“逞能”、“炫才露己”、“虚伪”等，造成了社会评价降低及精神痛苦。不能因为造成社会评价降低、精神痛苦，就反推一定构成名誉侵权。我分析“才能平平”，这个才能平平强调的是什么？才能平平确实是度人品的一定评价，但这四个字没有任何贬策的意思。所以才能平平不构成名誉侵权。尽管是对人品的一种评价。“逞能”、“炫才露己”这种评述具有贬义性，但并不是所有贬义性的评价都是侮辱性的评价。“虚伪”一词的评价仍然没有构成侮辱的含义。“才能平平”、“逞能”、“炫才露己”、“虚伪”都不构成侮辱，因此法院断定这是个名誉侵权。所以法院是有问题的。

　　王全弟：听了很多同志发言，很有启发。刚才两位是从正面做一些阐述。原来给我的材料没有今天这么明确的题目，所以我就从反面来谈，就是针对这个案子出现以后涉及到文艺批评和名誉侵权的几个问题。

　　原告提出的保护自己的名誉权，实际就是要求对方赔礼道歉、消除影响、恢复名誉，涉及到名誉侵权的问题。另外要求精神损害赔偿。这是他的请求权。1993年有民权的解释，这是目前比较有明确规定的文件。实际按照我的看法，今天这个案子最好应该涉及到新闻方面的有关规定，甚至包括文艺批评方面的规定。但大家知道，恰恰这方面是没有的。所以涉及到具体的案子时候的依据相对来说比较粗放一点。这也是我谈这个问题的前提。这样我们在理论上就要进一步研究。关于请求权和请求权的基础，我们国家目前比较粗放一点。

　　第二个问题，今天讨论的内容和讨论的案子，有几个基本问题可以注意。第一个就是基本事实，第二个是关于侮辱人格的内容，第三个是关于文艺批评。无论从侵犯名誉权包括侵犯一般的权利，包括新闻的名誉侵权或者说我们今天讨论的文艺批评牵涉到名誉侵权的问题，这三个问题是比较主要的。

　　第一个问题，基本事实。我个人认为就这个案子中，有几个事实应该是需要弄清楚的。一个，这个案子中涉及到流水线作画的问题。因为我们对这个东西不大熟悉。流水线作画一个是事实，另外流水线作画本身到底是好还是不好？那肯定是个评论的问题。但流水线作画本身是个事实。第二个，案子中提到原告用国学做包装什么的，这也是个事实。有没有，肯定是需要弄清楚的。第三个，原告是不是公众人物涉及到名誉侵权的时候虽然法律没有界定公众人物的界定，但理论界有这个探讨。如果是涉及到公共人物，跟一般名誉侵权的界限又不大一样。第四，涉及到原告本身目前的评价问题。这也是个现实。对名誉侵权来讲，损害其实就是影响和评价的问题。如果他目前本身在这方面没有影响，评价也没有降低，实际上就没有损害。关于流水线作画的问题，国学包装的问题，公众人物的问题，目前的评价问题，是不是几个基本事实？如果就文艺评论来讲，我想基本事实主要是个作品。

　　第二个，侮辱人格的内容。法院司法解释中，一个是基本事实，一个是人格侮辱，如果基本事实没有的话，那很有可能就会构成名誉侵权的问题。刚才这个问题我们殷所长和傅老师谈得比较多，魏老师也提到从目前的法律讲关于到底什么叫侮辱人格的内容，哪些语言是属于带有侮辱性的，哪些是不带有侮辱性的，现在好像没有明确的说法。刚才两位提到作品和人品的问题。这个应该说也是比较有感受。实际上作品和人品可能还是要分开的。某种意义上作品可以纳入基本事实的问题，关于人品，能由作品引申出来的人品问题，可能会涉及到人格侮辱。属于完全是由作品引申出来的对人格的评价，这个比较正常。所以本案中涉及到的这几个词，傅老师提到的我非常赞同。

　　另外本案中也涉及到是不是评论的问题。这也是我们今天讨论的主题。傅老师提到一个概念，作为文艺评论，如果基本事实对，任何评论都没有侮辱性的问题。当然这从法律角度来讲，是比较绝对一点。但我的基本倾向，文艺评论跟一般的文章、小说多少有点不一样。也就是说，基本事实对的话，一般的用词、语言我倾向于都没有。

　　第三个就涉及到文艺批评。因为文艺批评本身我不熟悉。文艺批评本身可能会有对作品的评价，对作者表现的评价。如果一旦某一个作家也好，包括画家也好，他作品出来了，可能会需要社会对他的承认，可能还有商品的艺术，可能还卖个高价。法律上内能不能界定作品本身需要在社会上来推广自己，是不是可以作为公众人物来对待？

　　刚才有同志提到是商品的艺术还是艺术的艺术，我没想到。提到这个问题，我觉得蛮有意思。刚才我讲的几个需要注意的地方，就会涉及到一般的名誉侵权，包括新闻的名誉侵权，包括文艺批评的名誉侵权，甚至是商品的艺术的文艺批评的名誉侵权。从法律上讲，可能会有不同的要求。这个我觉得可以探讨。至少文艺批评的名誉侵权跟一般的名誉侵权不一样。如果完全把文艺批评和一般的名誉侵权放在一起的话，那文艺批评很难搞。

　　刚才提到的文艺批评权和名誉权的问题，我想我们可以讨论价值取向的问题。现在有粗制滥造的问题，赞扬的比较多，批评的比较少，我在考虑文艺批评权是不是带有某种公众的利益？为了改善我们社会风气、改善我们学界的不良习气，是不是带有某种公众利益？如果可以，那么这样的话名誉权通常是涉及到个人的。这样的话价值取向是不是要更加倾向于保护这方面的权利？我觉得多少带有一些公共利益。现在最讨厌的就是没有法律保护，这是欠缺的。但在理论上可以探讨。包括刚才好多同志提到国外的英美法系，特别是新闻媒体侵权，在国外和我们是倒过来的。

　　这是涉及到的几个基本问题、事实。包括文艺批评是不是要做一些适当的区分问题。

　　第三个问题，名誉侵权是是一种侵权，他需要责任构成。责任构成通常要有损害、要有行为、要有因果关系。现在我们发现名誉侵权往往探讨行为比较多，包括他的用词比较多。我个人认为还是要从要件上来探讨。比如说损害，通常名誉侵权包括文艺批评如果有这方面的侵权的话，也需要有损害。通常这种损害主要是精神痛苦、社会影响降低、社会评价降低。理论上是不是可以分为有形的和无形的？有形的有时候造成的痛苦，比如精神衰弱他需要看病，需要医药费，这是有形的，但更多是无形的，比如社会影响和社会评价的降低。社会影响和社会评价的降低是不是一个事实，我想需要做一个统计。如果没有这个统计，就很难说有降低，评价是不是受到影响。应该要有这些数字来作为基础。

　　第二个就是行为的问题，这个案子中，原告是个艺术家，完了有评论的问题，同时他又是一个卖家，另外也涉及到买家。这就涉及到买家本身的评论是否影响案子的问题。如果是作为一种文艺批评或者文艺评论，跟买家、卖家我个人觉得没有什么关系。如果我买这个画，我对这个画就不能做评论、写文章，这个好像有问题。

　　这个案子中还涉及到郭范、报社。材料里提到新闻单位有没有审核义务的问题。一般的正面的规定好像还比较少。网络侵权我们可以参考一下，网络侵权有直接侵权，有间接侵权。网络的信息比报纸的信息更多，相对来说，我觉得审查的义务要比我们高一点。怎么个衡量，这个可以探讨。至少网络中他有别人上去的东西，但是有他自己整理、编排的东西。而指质媒介通常是通过编辑。是不是有避风港的问题，这个可以探讨。也就是说他这个审查义务还是有的。就名誉侵权来说，主要还是审查一个基本事实，这是最重要的。特别是一些比较大的事情的基本事实，作为媒介可能还是要负责任的。基本事实上要注意用词。

　　这个案子中也涉及到媒体有过失，没有侵权行为，没有责任。我个人倾向于这个过失有没有也是值得探讨的。虽然没有责任，报社来讲没有什么问题，但他有过失。我觉得这一点可以再探讨。

　　第三个是因果关系。我们探讨因果关系比较少。我个人倾向于在名誉侵权中是不是可以用相对因果关系。因果关系也是需要注意的。

　　第四个就是主观方面。这方面也是值得注意的。

　　我的基本观点。一般的名誉侵权、新闻的名誉侵权，最高法院有一个解释，注意基本事实以及有没有侮辱性内容。文艺批评中名誉侵权倾向主要是基本事实，基本事实没有问题，一般的没有侮辱性语言。

　　金可可：前面各位专家、学者基本上方方面面的内容都已经讲到了。给我讲的余地本来就不多。我想讲的，我完全支持汪老师最后提出来的分析思路。我们讨论一个案件到底是不是构成侵权，我们要严格从法理上的构成要件出发谈问题。名誉权侵权基本构成要件，一要有贬损他名誉的行为，你说了什么、做了什么，其次必须要导致名誉损害，也就是说一个人的社会评价降低了，三是因果关系，必须是因为你这个兴讹造成了名誉损害。如果我说了什么贬损的话但大家不知道，而是因为其他的什么事实你曝露了导致自己名誉的损害，那也不行，第四是行为人要有故意的过失，第五是有违法性。第一个要件，就是名誉。有没有被侵害。第二个，有没有被侵害。

　　当我说了一句批评某人的话，比如我说了殷老师一句什么话，名誉感的侵犯不是名誉权侵犯，只有我说了一句话，说殷老师什么不好，人家听了之后对其评价降低，这才构成名誉侵权。如果范曾听了、看了郭庆祥的评论之后，心里感觉不舒服，确确实实是有他人对他的评价降低了，他才是本案管辖范围。富律师的答辩状很精彩，说范曾先生的名誉许多受到侵害，一个是加官进爵了，第二个画的价格进一步上升了，而且他人对某人做出贬损性评价，现在法院是只要有贬损性评价，就认为他的名誉被侵害，但这是不一定的。前一阵子我看了一个判例，是北京一中院发的，叫杨洛书(音)，有一个地方是年画村，说杨是被炒作成大事的。北京一中院说，虽然有贬义性，但这种个人观点不具有权威性，影响有限。所以贬损本身和名誉受侵犯本身也不能有联系。这是关于名誉本身的，名誉和名誉感的区分。

　　第二个，违法性。我们国家93年明确规定必须要有违法行为才构成名誉侵权。本案只是说有贬损行为，所以造成名誉侵害。关键在于违法性怎么判断？公安局在网上通缉罪犯，肯定会导致罪犯的名誉下降，这不是侵权行为，因为没有违法性。所以必须找到违法性这个要件。到底违法性的界限在哪里？一般讲，就要回到殷老师讲的两个权利之间的衡量，被评论人有人格权，人格权里有名誉权，而评论的那个人有言论自由。这两个之间必须要找到一个界限。一般怎么判断？就是就个案进行衡量。每个案件界限不一样。如果骂得过分了，达到了侵犯他人的人格尊严的地步，那么就是违法了。

　　实践中一般违法性考虑几个因素，第一个因素是区分事实的陈述和价值的判断，前面魏老师讲的英美法和德国完全一样，事实陈述就是事实，他的特点是能区分真假，用证据说话，价值判断特点是没有真假。一般来讲，德国的这些法院包括我们国家学术界也经常区分意见和事实。事实陈述对他人的名誉影响是比较大的。为什么比较大呢？他假不了啊。比如某个人偷了东西，影响太大了。如果我说这个人我相处下来不怎么样，影响肯定低，因为主观的意见每个人都不同，所有这句话的受众都应该知道每个人都是有主观印象的。所以这两个区分是很重要的。  

　　在本案中，流水线作画是一个事实性陈述问题。如果能证明流水线作画的事实根本不存在，那么很简单，肯定就构成名誉侵权。而且是名誉侵权里极为恶劣的一种，散布虚假事实，故意的就是诽谤。但本案恰恰没有。他的弟子恰恰证明他确实有流水线作画。至于流水线作画好不好，那是价值判断问题。就要用下面的标准进行判断了。

　　价值判断的标准是对名誉损害比较小，不能证明是真是假。从实践上讲，什么情况下对什么样的价值判断不应该容忍？这就是违法性的界限了。一般讲两种。一种是所谓的德国人讲的“表面上的侮辱”或者叫形式侮辱。比如用你的表述方式讲本身就构成侮辱了，不需要看对不对。比如说一个歌手在电视上唱歌，一个评论者说对这个歌手深恶痛绝，在报纸上评论，说这个歌手就像一只“被挤了奶的山羊”。这个肯定是人格侮辱。

　　形式上的侮辱的标准，一个标准是用语，如果一个画，我说这个画画得太糟糕了，这个没问题，但你说这个画的作者肯定是蠢货，就有问题了，针对人了。第二个是针对的对象或者是人。方逸华(音)案也是文艺批评引起的。他说，虽然个别用词略显尖刻，使其个人感情受到影响，但使用语言不属于侮辱性语言。第二种就是文艺和学术批评可能批评过度，形成侮辱性的标准。第一个要求，要构成侮辱性语言必须是对人、不对事。也就是内容上已经不再是就事论事了，而主要是以伤害、贬低他人为目的。是针对一个现象还是针对一个人？如果针对一个现象，即使提到某人，也没有问题。比如方逸华(音)案，他说现在主旋律的电影那么糟糕，粗制滥造，方逸华(音)是一个编剧，以他为例，法院说是针对一现象进行评论。第二种标准，侮辱性的评论，就是作者自己有没有讲理由。如果作者自己什么理由没有讲，也可能是构成侮辱性评论的重要标准。第三，虽然讲了理由，依据事实是不是客观。如果对范曾的画进行评论，评论依据的事实本身是假的，很可能构成侮辱性评论。但在本案我们看不出来，依据事实是真的。

　　这是第一个，对人不对事。

　　第二个标准，主观上有损害对方名誉的意图。要考虑几个因素。第一，不同问题被批评人的容忍义务是不同的。如果是仅仅和私人利益相关的论题，被批评人容忍义务很低。如果是跟公共利益相关的论题，被批评人容忍义务就很高了。本案到底是私人利益还是公共利益，很明显我认为是涉及到公共利益的。因为牵涉到整个社会的进步。这里面范曾对这个批评的容忍义务应该是很高。这个判决很聪明了，讲了一点，说“郭庆祥是个买家，里面有商业利益”，实际上他针对的是这一点，既然和私人利益有关，范曾的容忍义务没有那么高。只是他没有受过好的训练没有讲出来，他的意思是这个。第二个判断标准，被批评的人不同，容忍义务不一样。首先区分作者和非作者，一个人如果是个作者，写了一个作品出来，他肯定要期待人家的批评，所以作者容忍义务要高。如果是大街上卖大饼的，有人侮辱我，我的容忍义务就低。因为我没有作品。再一个，作者里面公众人物和非公众人物不一样。范曾是作者，同时是公众人物，所以他的容忍义务更高。德国法律规定，有反驳机会的人容忍义务高。比如大选的时候，德国民主党骂对方领导人，这个时候构成侮辱的可能性很低，因为你可以回骂他。本案中范曾有一个正当的途径可以让你反驳，你不反驳，这个在我看来有点不正当。

　　具体来看，本案判决书的评析，构成要件中他强调了行为、侵害的后果，但忽略了一个重要因素，就是违法行为。恰恰从上面几个因素，从事实陈述和价值判断，从不同主体，从不同的论题、反驳机会等几个要素看下来，实际我认为郭庆祥的评论根本不具有违法性，没有侵犯他的任何名誉权。这一点，如果我们富律师继续往上搞，这一点可以强调一下，就是没有违法性的要件。第二个，本案判决书可以看到对事实陈述部分，对流水线作画部分没有认定。为什么没有认定？因为是事实，怎么样都不构成诽谤。第三个，评价。几个贬义词都涉及到了人，但不能认为他是侮辱性的。第一个从整体印象上看，郭庆祥的评论明显是对一系列现象的正当批评，主要的内容不是针对人的。第二，用词是有点情绪的，但这个用词不是没有依据，一和主题相关，主题说有人没有才能，但炒作了，所以“才能平平”，这个是顺理成章就可以带出来的。还有“逞能”，流水线作画，不是逞能吗？在电视上搞脱口秀，讲国学，逞能。“虚伪”，他说艺术创作要真诚，流水线作画的人虚伪。这都是和主题相关的。即使离题了，这几个词本身没有达到侮辱的程度。他说范曾是作者、公众人物，两者结合容忍义务要高。

　　法院做出一个很奇怪的判断，说文汇报不用承担侵权责任，但有过错。过错是针对违法性基础认定的。只有一个人有违法行为才能说他有过错。你合法的，怎么能说他过错呢？法官就错在这里。文汇报本身不构成侵权，没有违法行，所以不能说有过错。

　　我讲的，其实也综合了前面几位老师讲的一些观点。如有不当，多多批评。谢谢大家。

　　汤啸天：我讲一个经典的例证。对作品的评论、批评，往往会涉及到对人品、对某个人的评价。恩格斯对歌德的评价。恩格斯在诗歌和散文中的“德国社会主义”一文中曾经对歌德做过批评性的评论，恩格斯支出，歌德有时非常伟大，有时极为渺小，有时是叛逆的，爱嘲笑，鄙视世界的天才，有时则是谨小慎微、事事知足、胸襟狭隘的庸人”。尽管恩格斯坦言他对歌德的评价绝不是从道德的党派的观点来责备，而只是从美学和历史的观点来责备他，我们并不是用道德的政治的或人的尺度来衡量他。这段话在马克思恩格斯论文学艺术第459页可以查到。不难设想，如果歌德如恩格斯说的“极为渺小”“谨小慎微”等词句贬低了他的人格，那么恩格斯也要站到被告席上。稍加比较，恩格斯用的“谨小慎微”、“胸襟狭隘的庸人”等词句，与郭庆祥所用的“才能平平”、“逞能”、“炫才露己”、“虚伪”等词句只有不及而无过之。

　　律师代表：在各位老师面前我比较没有底气。其实大家非常清楚这个案子范曾认为他人格被贬低了，很愤怒，其实就是缘于他流水线作画这个底子被人揭出来了。揭出来以后，包括郭庆祥、其他人就觉得他这些画是不是会贬值。这才是本质的问题。他恼怒就是恼怒在这里。这是不是事实？有照片在。有没有PS过？法院没有认定。如果说照片是真实的，范曾在流水线作画，进而推出来范曾至少可以说不是像大家以为的那样作画。马蔚都(音)说，大家不要认为叫流水线作画就是不好，因为现在国画就是这么作画的，包括齐白石作画也是这样。我们普通人不知道，以为你做一幅画要呕心沥血，要创作多少年，你的画价值最起码是几十万，但你是流水线作画，一上午可能做出几千万的画出来。我们普通人的心里会有一个想法。照片出来以后，大家对范曾的评价的改变，是豁然开朗的，原来是这样作画的。就像达芬奇一样，达芬奇说他是洋品牌，你出口到外高桥保税区，再出来，从法律上说是进口，但你这个“进口货”，包装了之后让大家认为你是外国进口货。我觉得这个是范曾没法改变的。现在法院判决没有涉及他有没有流水线作画甚至没有说这个照片是真还是假的，反过来纠结在于郭庆祥对他的评论上。其实颠来倒去就那么几句，“才能平平”、“逞能”、“炫才露己”、“虚伪”。前面的照片，说范曾流水线作画，作为普通人也罢，对业内人士也罢，对范曾产生的另外一种想法，他顺理成章的进行了一些批评，包括逞能、虚伪，这个不是说没有根据的、平白无故的。这样层面的话，批评性的话，虚伪、逞能，是不是构成对他人格的侮辱呢？我觉得如果在上下文的基础上，把虚伪、逞能说成人格侮辱的话，这个标准实在立得太低了。任何评论都可能会栽到这个坑里去。因为中国汉语里，批评从比较弱的到比较强的词语，有揶揄、冷嘲热讽、洒够学等说法。如果范曾的忍耐能力这么低或者他认为虚伪这些词就足以对他人格构成侮辱的话，作为公众人物也罢，作为普通人也罢，这很难让人接受。作为媒体特别是文艺性评论需要一定文采才能吸引人。如果郭庆祥文章写完以后，在事实性描述里说他流水线操作以后说出一些非常干巴巴的话，说“你这样做是不对的”，普通的文艺评论、新闻报道是没法这样写的。如果每天我们拿一份报纸，没有讽刺、没有调侃、没有揶揄，弄到后来变成非常机械性的说“这样是不对的”“这样是不好的”，这些都是我们很难接受的。像“就像被挤了奶的山羊”，明显就不太好。一些比较有文采的说法，你很难说构成人格侮辱。比如说有个美国总统，自我感觉非常好，趾高气扬，被美国记者形容说“杜鲁门总统走起路来睾丸丁丁当当响”。你很难说对他形成人格侮辱。什么是人格侮辱？比如达芬奇CEO在新闻发布会上什么正面问题都不回答，就在那边不停的哭，拒绝回答，说自己有多少。底下的网民说，这简直是泼妇的行为。但如果说一般的评论、一般的评价说达芬奇CEO“哭得梨花带雨但什么问题都没有讲”，这并不构成人格侮辱，而只是一种文学化的说法，而且是媒体文艺报道包括学术报道里必须的。如果没有这样的语言的话，媒体也好，报纸也好，根本没法接受，像判决书一样，大家没法接受，就推翻了媒体的叙述语言途径了。

　　现在纠缠在使用“虚伪”、“逞能”这些语言构成侵权的话，那对形成人格侮辱定的标准太低了。如果以这个为一个标杆，媒体上非常有趣、好玩的、大家喜闻乐见的东西就没有了，会变得非常干巴巴。如果以这个为标准的话，太恐怖了。

　　主持人 傅鼎生：尽管还有许多想发言的，但时间不允许我们这么做。今天下午我们短短的时间内做了充分的发言。下午进行研讨的有文艺批评界的，也有新闻界的，还有法学界的，共同讨论一个问题。这个问题既涉及到文艺批评、学术争鸣，也涉及到损害赔偿、侵权责任。不知道“文艺批评、学术争鸣和名誉侵权是不是属于交叉学科，但我们今天研究却打破了以往的做法，有一个交叉性的研究。来自各个领域的对同一个问题—“界限”畅所欲言，各自发表了己见，而且研究得非常深入。深入的研究，是我们今天的一个成果。其他的我也不讲了。再次感谢冒着酷暑来到这里的专家学者、媒体同志，感谢我们的主办方，包括上海社会科学院新闻研究所、上海市法学会民法研究会，感谢法学会提供这么好的一个场所。

　　强  荧：今天下午四个小时的研讨非常不容易，而且质量非常高。结合了上海的一些顶级法学专家、新闻工作者以及媒体朋友，非常不容易，也提出了很多课题。实际上不仅仅是针对某一张报纸的某一个案件，其实是带有一种共性，也对今后我们社会主义法制建设、对新闻媒体的报道如何进行都有一种借鉴作用。这个形式很好。今天真的是非常有意义，而且开得非常完美。谢谢大家。