王某的行为应定性为贪污罪还是挪用公款罪

　　案情简介：2007年4月，王某在担任某大型国企重点项目部出纳员期间，利用其保管单位现金的便利条件，非法侵吞公款共计182630元，陆续用于自己日常消费及购买彩票，后王某从当地老乡处要来两张分别盖有武汉某公司印章的空白假发票，私自虚构事实填写了79030元的发票内容，王某将该两张发票放回项目部财务资料中，企图掩盖其非法侵吞公款的犯罪事实。到2008年4月5日，在该大型国企通知王某审计相关财务资料时，王某为掩饰其非法侵吞公款103600元的事实，私自填写了两张用款申请单，一张金额为60000元，用途是重复支付汽车修理费;另一张为43600元，用于重复支付机配费用。王某亦将上述两张申请单放回项目部财务资料中，企图掩盖其非法侵吞公款的犯罪事实。

　　分歧意见：对王某的行为如何定性，出现以下不同意见：

　　第一种意见认为王某之行为应定性为贪污罪。理由是王某在担任出纳员期间，利用其保管单位现金的职务便利，采用私自虚构填写假发票用于平帐，企图掩盖其非法侵吞公款的犯罪事实，因而符合贪污罪的构成要件及其特点。

　　第二种意见认为王某之行为应定性为挪用公款罪。该种意见坚持以财务平帐作为贪污和挪用的根据，而本案中王某虽以假发票方式平帐，但会计审核时发现问题，不予核准，因而认为该帐实际客观上没有达到平帐目的，因而认定为挪用公款罪。

　　理论分析：笔者认为，王某之行为应当定性为贪污罪。

　　我们在确定一个行为是否构成犯罪或构成何种犯罪时若只依据机械的、割断事实联系的某一观点或理论来定性是不符合对一个案件性质认定根据的。对于罪与非罪、此罪彼罪、罪轻罪重都应严格的符合刑法中关于定罪量刑的要件，绝不能仅从一个方面孤立、片面的对一个案件定性，应该全面联系整个案件、根据罪刑法定原则来综合分析和判断。本案中王某采用假发票虚构事实的手段非法占有公款，即表现为意欲侵吞并无归还之意，符合贪污罪的构成即永久持续的非法占有，只此一点，已是贪污构成的最明显要件之一。

　　贪污罪与挪用公款罪在司法实践中中，常会发生混淆，笔者认为在事实认定清楚的情况下，如何进行抉择，必须建立在理解贪污罪与挪用公款罪的基础之上。刑法第三百八十二条规定：国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财务的，是贪污罪。第三百八十四条对挪用公款罪的规定是：“国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪。作为本案定性的关键之处在于分析这两个罪名的主观方面与客观方面。

　　贪污罪与挪用公款罪的主观方面都表现为故意，但是主观目的截然不同。挪用公款罪的行为人的目的是归自己或者借给他人(包括其他单位)使用，即以暂时非法使用为目的，一旦某种需求得到满足，就予以归还，没有非法占有公款的目的，其侵害的是公共财产的占有、使用、收益权。而贪污罪行为人具有非法占有公共财物的目的，即永久非法的占有公共财物，根本没有归还的意图，其侵害的是公共财产的所有权，这是两罪最关键的区别。因此，区分挪用公款罪与贪污罪的重要标准是行为人主观上是否具有永久地占有公款的目的。认定行为人是否具有永久的占有公款的目的，不以行为人动用公款后是否退还为标志，因为对于“不退还”的，还要具体分析其不退还的真实原因，是“不能还”还是“不想还”或“不愿还”，这一点一定要把握的非常精准。结合本案来看，王某利用其保管单位现金的便利条件，非法侵吞公款陆续用于自己日常消费及购买彩票，王某从当地老乡处要来两张分别盖有武汉某公司的空白假发票，私自虚构事实填写了发票内容，以及其在随后私自填写两张用款申请单，并先后将上述财务凭证放回项目部财务资料中。从此处来看，其占有侵吞，意欲持续永久非法占有的意图目的已很明确。私自虚构事实，填写假发票及用款申请单并将其放回财务资料意图平帐，其真实的表现为“不想还”、“不愿还”，这完全符合非法侵吞、占有的主观方面，如果我们此时认定该行为是挪用公款罪的话，就没有做到定罪量刑主客观真正相统一。

　　我们再来分析两罪的客观方面。挪用公款罪表现为利用职务之便私自挪用公款，而贪污罪在客观方面表现为利用职务之便，侵吞、窃取、骗取公共财物予以非法占有的行为。王某的行为在客观上表现为侵吞。行为人在贪污过程中或者公共财物非法占有后，往往会千方百计地掩盖罪行。纵观王某的行为，我们不难看出其用假发票虚构事实意图平帐就是为了掩饰其非法占有、侵吞公款的目的。王某虚构事实填写发票并放回财务帐目中，以及私自填写两张用款申请单，虚构重复支付汽车修理费的用途并将两张申请单放回项目部财务资料中的种种行为，不正是企图掩盖其非法侵吞公款的犯罪事实。这完全符合贪污罪的客观方面构成要件，行为方式正包含使用假发票报帐、虚开假发票、捏造事实平帐等一切千方百计掩盖非法占有、侵吞公款的行为。本案中利用假发票、虚假申请单，捏造事实虚假入帐、平帐，就是没有将公款归还回去的意思。有的意见认为，王某以作假发票方式平帐，但会计审核发现问题不予核准，因而没有达到平帐目的，可以认定为挪用。笔者认为这种观点是不正确的。平帐、作死帐的目的就是不想还回财物，从这个角度来看，行为人也正是没有归还公款的意愿。由于审核没有通过而否定了平帐方式的主观目的即非法占有性是违背刑法中关于定罪的主客观相统一的。也就是说，不论此处是否因审核没有被通过或是通过，都不影响此罪由于主观故意非法占有，客观作假帐来掩盖犯罪所得而达到主观目的。由此客观方面即犯罪行为表现出来的非法占有、侵吞的主观目的明确充分。因此在定罪量刑中我们绝不能仅凭犯罪行为的某一个片段或某一个部分来割裂的认定案件性质，毕竟犯罪行为是一个从着手到既遂的完整状态和过程，这是一个连贯状态，任何一个前行为或任何一个后结果都会对犯罪的性质和量刑起着至关重要的作用，切不可形而上学的片面认定犯罪性质以及只讨论某一个犯罪过程或是形态，应该从犯罪认定的主客观相统一的原则出发，全面联系的看问题，避免依据经验、片面的观点或主张来看问题。

　　纵观王某的行为，我们不难得出结论：王某属于贪污罪既遂状态。贪污罪是一种以非法占有为目的的财产性职务犯罪，与盗窃、诈骗、抢夺等侵犯财产罪一样，应当以行为人是否实际控制财务作为区分贪污罪既遂与未遂的标准。对于行为人利用职务之便，实施了虚假平帐等贪污行为，但公共财物尚未实际转移，或者尚未被行为人控制就被查获得，应当认定为贪污未遂。行为人控制公共财物后，是否将财物据为己有，不影响贪污罪既遂的认定。本案中王某利用虚假发票及申请单的方式平帐以掩盖其非法侵吞、占有公共财产的事实，其主观并无归还之意，已使公共财产的所有权受到侵害，单位对公共财产已脱离掌控支配，已完全归于王某个人的掌控支配状态，这完全符合贪污罪的既遂标准。在司法实践以及理论通说中，以“失控说”作为贪污罪既遂与否的标准。行为人在可以选择自己行为的情况下，主动实施了一定的掩饰行为，使公款脱离单位控制，同时转化为行为人实际控制，此时就符合了贪污罪既遂的标准。因而，本案中，犯罪嫌疑人符合贪污罪的既遂标准，应当以贪污罪既遂认定。