采取“多借少还”方式收受他人财物的行为

    一、基本案情
　　
　　被告人李某某于1999年5月至2005年3月先后担任某有限公司投资发展部经理、策划部经理，期间利用负责本单位工程项目建设的投资策划以及对工程投标的建设单位进行评标打分等职务便利，接受个体建筑老板甘某某（另案处理）的请托，帮助甘某某在该有限公司长期承建建筑业务。2003年3月，被告人李某某在购买本市浦东新区荣成路某商品房时，以借为名，收取了甘某某15万元，用于支付房款。2004年4月，被告人李某某再次让甘某某为其购买本市哈密路某商品房时，由甘某某为其支付了全部房款。后被告人李某某支付了部分房款计286 340元给甘某某，余款29.8万元直至案发未支付给甘。
　　
　　二、分歧意见
　　
　　本案的争议焦点在于被告人李某某“以借为名”，先后收受甘某某为其垫付的73.4万元购房款，后李又归还了28.6万元给甘，尚余44.8万元未归还，该行为是普通的借款行为，还是涉嫌构成受贿犯罪。
　　
　　第一种意见认为，李某某的行为构成受贿罪。理由是，李某某夫妇原先已有4套住房，其购买荣成路商品房主要用于收取租金和增值，其在不愿抛售名下股票和出售原有住房的情况下，向业务上有求于自己的甘某某“借款”15万元。2004年3月，仅一年之隔，李某某在前债未还的情况下，指使甘某某为其垫付资金购买了哈密路商品房，并支付给甘购房款28.6万元。上述15万元“借款”和29.8万元购房余款，李某某和甘某某直至案发，从未办理过相应的“借款”手续，也未明确约定归还的时间和方式，甘某某多次向李某某示意不用归还这笔余款，李某某于2004年7月出售一套商品房时只将部分出售款用于归还本人商业贷款，也未归还甘某某的所谓“借款”，李某某于2004年10月、2005年2月分别存入10.6万元定期存款也未用于归还所谓“借款”。案发前，被告人李某某和丈夫侯某某等人又互相串供，伪造证据，企图掩盖向甘某某“借款”的事实。综合上述情况，被告人李某某既无合理借款理由，在有能力归还的情况下，也无任何归还的意思表示和行为，即使其曾经“归还”过一笔购房款，但是对余款未作任何归还表示，其行为显然不符合正常借款的特征，涉嫌构成受贿罪，应认定为受贿罪。
　　
　　第二种意见认为，李某某和甘某某之间的行为属于正常借款，不构成受贿罪。理由是，被告人李某某虽然与甘某某有业务上往来，但是法律并未禁止他们之间互相借款。被告人李某某购买商品房用于居住还是出租投资仅是借款用途上的不同，不能仅以此认定为借款理由不充足。李某某先后两次委托甘某某垫资购买两套商品房，尽管李和甘之间没有订立借据和约定还款时间，且甘多次向李暗示不要归还房款，但李未明确作出不准备归还的意思表示，且归还了部分房款28.6万元，李也可以等所购商品房升值后出售归还余款，从其主观上并无收受贿赂的故意，客观上并无不归还房款的行为，因此认定“以借为名”的受贿依据不足。
　　
　　三、法理研究
　　
　　当前在查办职务犯罪案件中，被告人与自己有业务关系的有关人员之间正常借款或“以借为名”的受贿情况较多，因此，只有准确适用刑法，把握犯罪构成诸要件，将两者区别开来，才能达到既保护无辜，又防止犯罪分子逃脱法律制裁的目的。
　　
　　根据2002年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的规定，对“关于以借款为名索取或者非法收受财物行为的认定问题”应把握6个要点，即（1）有无正当、合理的“借款”事由；（2）款项的去向；（3）双方平时关系如何，有无经济往来；（4）“出借方”是否要求国家工作人员利用职务上的便利为其谋取利益；（5）“借款”后是否有归还的意思表示及行为；（6）是否有归还的能力及没有归还的原因。因此，甄别行为人的行为是一般借款还是受贿犯罪的罪与非罪问题，应以受贿罪构成要件为基础，认真把握以上6个要点，结合案件具体情况，分析行为人主客观诸要素，正确施用刑法。
　　
　　首先，受贿罪侵犯的客体是国家工作人员的职务廉洁性，“权钱交易”是这类犯罪的本质特征和社会危害性所在。李某某和甘某某之间并非私人交往关系，平时也没有其他的经济往来，两人主要是工作关系，李拥有工程发包的决策和管理权，甘是工程承包人，甘在业务上有求于李，由于甘没有工程资质，依照工程建设的有关规定，没有资格直接承接工程，遂通过挂靠有资质的建筑企业承接工程，李在明知上述情况下积极利用职权帮助甘获得本单位的工程项目。因此说，甘为李支付购房款是基于李用自己的职权为甘谋取了利益，李和甘之间的“权钱交易”对应关系比较明确。而正常的借款行为是不可能存在侵害国家工作人员职务廉洁性的，这也是为什么要将“以借为名”的收受他人财物的行为作为受贿罪论处的根本原因。
　　
　　其次，“以借为名”的受贿犯罪从行为方式上看似借款，但其所谓借款理由的合理性、正当性与正常的借款有所区别。本案中，李某某本已拥有四套住房的产权，其委托甘垫付资金购买的两套商品房并非用于个人居住，而是通过投资谋取个人利益，且实际上李完全有能力通过向银行贷款、向亲戚借款或出售已拥有产权的房产等方式获得购房资金，李在多次收受甘贿赂财物，且甘有求于己的情况下，向甘提出垫付资金购买房产，既不签订书面借据，也不约定利息、还款方式和归还时间，不同于双方当事人在平等自愿条件下达成借款协议的行为。一般说来，公民之间的借款可以采用书面或口头等方式，借款的用途也可以各种各样，借款到期不还的情况也比较常见，但是借款双方一般存在一定的信任关系，借款的理由往往比较正当和合理，且会约定归还的日期或方式，遇到借款到期不还，债权人一般会有催促还款的行为。而“以借为名”的受贿行为中，行受贿双方往往存在利益上的关系，而并不以信用关系为基础，借款的理由比较牵强（如明明自己有钱还向别人“借款”），往往不约定还款方式和日期，通常情况下没有书面借款凭证（有时事后补办，也把借据放在受贿人处，以免给行贿人以把柄），几乎不存在催讨“借款”的情况，“以借为名”的受贿在客观行为特征上与正常的借款有较多不同。
　　
　　再次，从主观上看，行为人往往具有收受或索取他人财物的故意，且不存在归还他人财物的意思表示，因此，需要从行为人行为的外在客观表现去分析其真实的心理变化过程。本案中，甘某某为李支付购房余款后，示意李某某不必归还购房款，而李也未作坚持予以默认，至案发，李既没有继续归还余款的行为，也没有与甘协商如何还款的意思表示，且李在此期间出售一套产权房后，仅将出售款用于归还银行贷款和个人储蓄等用途，并无丝毫归还甘某某所谓“借款”的意思和行为。案发后，李某某和其丈夫侯广兴不但未打算归还这笔借款，还串通亲属一起伪造证据，企图抵赖购房余款，其行为反映主观上不具有归还借款的意图。另一方面，根据李某某的经济状况，其具有归还的能力，没有必要负债购房。李没有归还上述款项，非客观条件的限制，其主观上具有非法将款占为己有的故意，故李收受贿赂的主观故意应当予以确认。在正常借款中也存在债务人不归还借款的情况，但这种不归还往往是因为借款人一开始准备归还，只是事后无能力归还，而且债务人并无不准备归还的意图（除非通过欺诈方式骗取他人借款）。而“以借为名”的受贿与正常借款的本质区别在于，行为人从一开始到事情始终，并无归还款项的意图，即使行为人归还部分款项给所谓“借款人”，但并不能就此简单地推论行为人有归还的意图，还应当综合分析行为人是否对剩余款项有归还的意图，从行为人的实际财产状况和还款能力，考察其是否自始至终有能力归还而不归还所谓“借款”，从而作出正确的判断。