虚报注册资本罪是否可以适用于公司的变更登记

    一、基本案情
　　
　　2001年12月，被告人张某之子为收购某实业股份有限公司股权，指使其父张某注册成立了A公司，公司注册资本为50万元，其中张某占公司股份的70％，公司另一股东、张某的儿媳吴某占公司股份的30％（实际出资人为张某一人），并由张某担任该公司法定代表人。2002年2月，被告人张某在明知其子向B公司借得1亿元用于A公司增资的情况下，仍以A公司法定代表人的身份向工商行政分局申请将该公司的注册资本增资至1.005亿元，张某、吴某所占公司股份的比例维持不变，待增资申请被核准后，该1亿元已归还给B公司。
　　
　　二、分歧意见
　　
　　由于对刑法相关规定理解的不同，对于被告人张某的行为应如何认定，实践中会出现以下四种分歧意见：
　　
　　第一种意见认为，被告人张某在向公司登记管理部门申请变更注册资本的过程中，采取欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记管理部门，取得公司变更登记，虚报的注册资本数额巨大，其行为应认定为虚报注册资本罪。
　　
　　第二种意见认为，被告人张某在A公司成立之后，以公司法定代表人的身份用欺诈手段申请变更公司的注册资本，取得公司变更登记，其行为应视为A公司的单位行为；公司在增加注册资本后，公司二位股东所占股份的比例仍维持不变，变更注册资本所获得的利益应归属于公司。因此应将A公司作为虚报注册资本罪的犯罪主体，被告人张某则应作为A公司的主要负责人追究其刑事责任。
　　
　　第三种意见认为，被告人张某在A公司成立之后，作为A公司的股东又增加出资以变更公司的注册资本，在出资完成后又抽回其出资，其行为应认定为抽逃出资罪。
　　
　　第四种意见认为，虚报注册资本罪仅适用于公司的设立登记，不适用于公司的变更登记，涉案的A公司在设立登记时的50万元注册资本是由公司发起人如实缴付的，并不存在虚报注册资本的行为，虚报注册资本罪并不能涵盖在变更注册资本过程中所发生的虚报行为；且在本案中被告人张某在申请公司变更登记的过程中并不存在使用虚假证明文件或采取其他欺诈手段的行为。因此无论是被告人张某还是涉案的A公司都不构成虚报注册资本罪。另一方面，被告人张某在公司成立之后虽然存在抽逃出资的行为，但这一行为尚未达到相应的追诉标准，因此也不能以抽逃出资罪认定。综上，应认定本案被告人张某无罪。
　　
　　三、法理研究
　　
　　我们赞同上述第一种意见，即被告人张某的行为应认定为虚报注册资本罪。
　　
　　（一）虚报注册资本罪除适用于公司的设立登记外，是否还可以适用于公司的变更登记？
　　
　　首先，刑法第158条有关“公司登记”这一概念的适用范围，可以从体系解释的角度进行具体分析。刑法第158条对于虚报注册资本罪具体适用于哪些公司登记程序并没有予以区分，而是笼统地使用了“公司登记”这一概念。公司登记管理条例规定，公司登记包括公司的设立登记、变更登记、注销登记以及分公司的登记四种情形。可见，在我国有关公司登记的行政法律中，公司登记是一个范围很广的总属概念，而公司的设立登记仅仅只是公司登记的众多下属概念之一，公司登记不仅仅包括公司的设立登记，而且还包括了公司的变更登记、注销登记等各种情形，设立登记和变更登记在我国的行政法律中都是下属于公司登记的平行概念。同时公司登记管理条例第59条规定，“ 办理公司登记时提交虚假证明文件或者采取其他欺诈手段，取得公司登记的……构成犯罪的，依法追究刑事责任。”很明显，刑法第158条公司登记管理条例第59条的规定在立法内容上是相互衔接的，明确了公司登记管理条例第59条中有关“公司登记”的范围和意义，则刑法第158条虚报注册资本罪中有关“公司登记”的相应范围就能予以明确的界定。对此，国家工商行政管理总局专门于2001年9月颁布实施了《关于