挂名股东的股东资格认定之探讨――由一则案例说起

    【内容提要】股东资格取得制度在司法实践中是存在颇多争议的炙手可热的问题。但并未引起公司法界的关注，这方面的论述也是少之又少。本文从现实生活中最为常见也最为典型的一则案例入手，通过公司瑕疵设立行为是否导致设立无效；当事人私下协议与工商登记的效力位阶问题；挂名股东资格应否肯定等三个问题的分析，得出处理股东资格纠纷的一般原理，并提出了具体处理办法。
　　
　　【关键词】股东资格 挂名股东 团体法 个人法
　　
　　1997年3月5日，甲与乙签订了一份成立A有限责任公司的协议，公司章程规定甲与乙共为该公司股东，其中，甲出资70万元，乙出资30万元，共计100万元。1997年3月14日，公司经核准登记成立。同年11月15日，甲与乙签订一份协议书，具体内容为：“经甲与乙协商，筹办A有限责任公司，公司注册资金总额为人民币100万，双方商定资金由甲投入，乙占30万元空股，不必投入资金……”。1999年3月3日，甲、乙和丙3人签订了一份股权转让协议，其内容为：“1.A有限责任公司注册资本100万元，由甲和乙共同出资，其中甲出资70万元 ，占70％股权，乙出资30万元，占30％股权；2.乙同意将占30％的股权转让给丙；3.乙将退出原在公司中的股份；丙同意接受乙在公司30％的股权，折人民币30万元。”后因丙没有按约将30％股权的资金30万元人民币付给乙，引起诉讼。乙将甲和丙一并告上法庭。案件审理中，甲和乙争议的焦点是乙在公司中是否有股份。乙坚持说资金占30％的股份，有公司登记材料为证。甲则反驳说，乙实际并未出资，公司注册资本完全是由其一人投入，乙在公司中拥有的只是空股，有1997年11月15日的协议为凭。
　　
　　对于此案，法院有两种主要意见。一种观点认为：公司登记机关材料反映的是公司的法律事实，当事人之间的“私下”协议不应有否定经登记机关登记的材料的效力。换言之，登记机关的材料的证据效力要优先于当事人之间的“私下”协议。因此，应认定乙已出资到位，在公司占有30％的股份。另一种观点认为：尽管公司材料记载乙占有30％的股权，但甲、乙之间有关于乙不出资，只是空股协议，没有证据表明乙在签订空股协议时受到了胁迫和欺诈，空股协议内容是当事人之间的真实意思表示，应当实事求是地认定乙没有出资，在公司中只是空股。[i]
　　
　　本案关涉公司瑕疵设立和股东资格认定问题。公司设立瑕疵是指发起人或其他参与公司设立活动的人在设立公司的过程中，未能遵守法定的实体条件或程序条件，致使设立公司存在瑕疵的情形。股东资格是指投资人基于出资成为公司成员并行使股东权利和承担股东义务的一种地位。在本案中，要检讨的具体有三个法律问题，即甲、乙公司瑕疵设立行为是否导致设立无效；甲与乙私下协议的效力问题；乙的股东资格应否肯定的问题。这三类问题也是实践中股东资格纠纷最具典型意义的问题，明确这些问题对解决实际生活中存在的大量股东资格纠纷有着重要意义。笔者拟对其分析如下：
　　
　　一、公司瑕疵设立行为是否导致设立无效？
　　
　　本案中所成立的公司是实质意义上的一人公司。一人公司是指仅有一个股东持有公司全部出资的有限责任公司或仅有一个股东持有公司全部股份的股份有限公司。一人公司的特殊性在于它仅有一名股东，且公司的全部出资或全部股份都由该股东所有。一人公司在世界上许多国家和地区都普遍存在。在我国也有两类企业可以采取一人公司的形式，即外资有限责任公司和国有独资有限责任公司。但是我国法律禁止境内投资者投资设立一人公司，如《公司法》第20条第一款规定，“有限责任公司由2人以上50人以下股东出资设立”，“设立股份有限公司，应当有5人以上为发起人，其中须有半数的发起人在中国境内有住所。”由此可见，我国国内投资者设立公司，其投资人至少要两个以上。《公司法》之所以这样规定，首先是基于公司的本质是社团法人，人合性是公司的一个主要特征。公司须由多数人组成才能称得上是社团法人。其次，一人公司股东单一化，缺乏复数股东的相互监督和公司内部不同机构的相互制衡，一人股东很容易滥用权利，如混同公司财产和股东财产、将公司财产挪作他用、自我交易甚至利用公司有限责任进行欺诈，逃避债务。因此，我国对一人公司的设立是持否定态度的。
　　
　　然而，尽管如此，随着市场经济的发展，个人出资经营者为了将自己经营失败的损失限定在最小范围，迫切需要享有有限责任的待遇。在投资时，即使不符合设立公司要求也想方设法设立有限责任公司。实践中，就出现了很多形式上符合《公司法》的要求而实质上是一人公司的情况，本案就是一个典型的例子。
　　
　　一人公司可分为形式意义上的一人公司和实质意义上的一人公司。前者是指无论从形式上看还是从实质上考察，该公司的出资额或股份均为一个股东持有的状况，后者则是指形式上的股东为复数，但实质上只有一个人为公司的“真正的股东”。本案中的公司即属于后者。股东乙只是甲为了满足法律上对公司股东最低人数的要求而持有一定股份的挂名股东而已。甲在设立公司过程中与乙串通实施了规避公司法律的行为。对于这种规避法律的公司设立瑕疵行为应当如何处理呢？较为倾向性的意见是认为其恶意串通规避了公司法，应当认定公司设立无效。笔者认为，这种意见是欠妥当的。
　　
　　首先，我国《公司法》中并无公司设立无效的规定，只规定办理公司登记时，虚报注册资本，提交虚假证明文件或者采取其它欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记，情节严重的由公司登记机关撤销登记，吊销营业执照。对于本案中利用挂名股东设立公司的情况认定为公司设立无效没有法律依据。
　　
　　其次，综观当代世界各国，无论该国公司法是否承认一人公司，实质上的一人公司普遍存在。由于挂名股东也是公司股东，当涉及其自身利益时，难免会滋生与真正股东不必要的纠纷，引起许多无谓之诉讼。[ii]而一人公司在各国迅速发展，具有不可阻止并无法禁止的势头。许多国家认识到否认一人公司，并无法取缔实质意义的一人公司存在，实则不能有效规制一人公司，反而造成公司法理论和实践相矛盾和混乱。与其如此，还不如通过立法予以确认，以便将其纳入公司法规制的范围之内。进入20世纪至今，从列支敦士登开始，至少已有23个国家的公司法赋予一人公司之合法地位。[iii]这也表明了各国公司法逐渐认可一人公司的立法趋势。在存在着大量实质意义上的一人公司的我国，其公司法的立法也必然会顺应这种立法趋势，最终承认一人公司的存在。因此，从这点上看也不应该将利用挂名股东设立公司的情况认定为公司设立无效。
　　
　　再次，我国现实生活中实质意义上的法人独资公司和自然人独资公司大量存在。他们大都以挂名股东形式规避了《公司法》对法定最低人数的要求。如果以规避法律为理由将他们一概认定为设立无效，那么会产生公司停业解散，进行清算还债等一系列法律后果。这无论是对公司股东和债权人还是对整个社会经济秩序都是十分不利的。从维护社会整体经济秩序的角度考虑，不应一概否认此类公司的设立。况且，《公司法》只规定公司在成立时股东人数必须符合最低法定人数的要求，但并未将公司存续中，只剩下一名股东时的情形列为公司依法解散事由之一。从中可以看出，法律对实质意义上的一人公司并非绝对禁止。因此，对于以挂名股东规避《公司法》的公司设立行为，不应认定为公司设立无效。
　　
　　综上，本案中甲与乙串通以乙作挂名股东的形式规避《公司法》的瑕疵设立行为不宜认定为公司设立无效行为。甲与乙设立的公司应认定为有效设立。
　　
　　二、甲与乙私下订立的协议是否有效？
　　
　　从甲与乙订立的协议的性质来看，该协议实际上是一个有关公司设立的协议。公司设立协议又称发起人协议，是在公司设立过程中，由发起人订立的关于公司设立事项的协议。发起人协议系以当事人的合意为基础，并对当事人具有拘束力，属于民法上的契约行为。具体的说，它是一个合伙合同。这是因为，在公司从着手设立到公司正式成立这一过程中，发起人之间系一种合伙关系。发起人对公司设立过程中的一系列设立行为负有连带义务，承担连带责任。他们签订的发起人协议即发起人合伙合同。
　　
　　那么甲与乙私下签订的这个协议的效力如何呢？笔者认为，该协议符合合同的生效要件，应认定为有效合同。
　　
　　首先，该协议签订时，双方都具有相应的民事行为能力，意思表示也是真实的，不存在欺诈和胁迫的情形，该合同的内容也不违反法律强制性规定。
　　
　　其次，该协议也不属于《合同法》52条规定的合同无效情形中的任何一种。它既不是一方以欺诈、胁迫手段订立合同损害国家利益，也不是当事人恶意串通损害国家、集体或者第三人利益的合同。这里甲和乙有相互串通规避法律的行为，但是该协议并非以损害国家、集体或第三人利益为其目的，也不发生损害国家、集体或者第三人利益的后果。它只是甲乙两个合伙人私下签订的一个关于出资的协议，并不构成恶意串通损害国家、集体或第三人利益。它也不是以合法形式掩盖非法目的的合同。该协议并不违反我国强行法的规定。在资金的投入上，《公司法》规定认股股东有缴纳出资的义务，但并没有规定认股股东资金来源。这就是说股东只要按规定缴纳出资既可，法律并不规定股东如何获得资金，也无从对此作出规定。因此，法律并不禁止其他股东替代出资的情形。况且，《公司法》还规定股东出资不实，其他股东有连带认缴股份的义务，实际上也是承认了股东的替代出资行为。从这点上看，本案中甲与乙签订的协议的内容并不违反强行法的规定。因此，亦不存在以合法形式掩盖非法目的之说。
　　
　　综上所述，笔者认为甲与乙私下签订的协议为有效的协议。
　　
　　三、乙是否具有股东资格？
　　
　　在本案中，乙是公司登记机关登记的在公司占有30％的股份的股东。但根据他与甲签订的协议，乙系挂名股东，并未投入资金也不不必投入资金。那么应不应该认定乙的股东资格呢？以上两个依据应以哪一个为准呢？要回答这个问题，笔者认为首先必须明确以下几个问题：
　　
　　1．出资是否是取得股东资格的前提条件。对此，《公司法》并无明确规定。但《公司法》第25条规定，未依章程规定出资的股东应对已足额缴纳出资的股东承担违约责任，第28条规定，出资评估不实，虚假出资的股东应当对公司承担差额补交责任，公司设立时的其他股东承担连带责任。同时《公司法》第208条、209条和《公司登记管理条例》规定虚报注册资本、虚假出资、抽逃出资的股东可由工商行政管理部门给予罚款、责令改正。《公司法》还规定了对虚报注册资本、虚假出资、抽逃出资构成犯罪的股东追究刑事责任。从《公司法》的以上规定来看，其规定的主要目的在于保证公司资本的真实性，而不在于否定出资人的股东资格。出资人在认股后没有出资或出资不实，即承担出资或差额补交责任。那么，出资人承担这种责任的基础是什么呢？笔者认为，出资人的义务基础就是他拥有了股东的身份。出资人基于认股行为取得股份，从而拥有股东地位，享有股东权利，也负有作为股东缴纳出资的义务。如果出资人在认股之后，不履行或未能履行出资义务，则其股东地位由此而丧失。因此，在出资人认股之后，他就已经取得股东资格，在此之后所涉及的是投资人取得股东资格之后不履行股东出资义务而丧失股东资格的问题。由此可见，出资并非是取得股东资格的前提条件，出资人只要认股后取得股份即具有股东资格。其确认的标准以公司章程的记载或登记机关的登记为准。
　　
　　2．工商登记与甲、乙协议的适用位阶。
　　
　　本案中，乙系工商登记之股东，又按甲、乙之协议为挂名股东。以上两个依据应以哪一个为准呢？《公司法》对此也无明确规定。学理上存在着实质说和形式说两种观点。实质说认为，无论出资名义人为谁，事实上作出出资行为着应成为权利、义务的主体即将实际出资行为人视为公司股东；形式说则正好相反，认为在借用名义出资的情形下，应将名义上的出资人（名义出借人）视为公司股东。[iv]前者以民法上的真意主义为其理论基础，主张探求与当事人之真实意思，不以外在表示行为作为判断股东资格的基础。后者则从公司法系团体法，强调法和法律关系的稳定性，保护善意第三人，维护交易安全为其理论依据。我国有学者认为，民法上意思主义偏重考量实质正义，最适合于倾向于个人主义的法律，也与个人法为重心的现代民法观念相吻合，表示主义偏重考量形式正义，旨在使法律行为易于识别，从而保障交易安全和维持法律关系的稳定，最适合于倾向于团体主义的法律，也与以团体法为重心的现代商法观念相吻合，而公司法是典型的团体法，自应优先适用团体法的一般规则。[v]该观点可资赞同。
　　
　　本案中的股东资格是涉及到公司及第三人等多个利益主体的团体法上的法律关系。经工商登记的股东资格具有公示性和公信力。而甲与乙之间的协议系私下的个人合伙协议，属于个人法上的法律关系，对第三人没有任何拘束力。因此，在股东资格的认定上，笔者认为工商登记的效力应优于甲与乙签订的协议的效力，即本案中应认定乙取得股东资格。这样认定不仅符合法理，而且还有以下几点好处：（1）维护了公司登记的权威性，保证了公司登记的公示性和公信力。从而也使公司法律关系相对稳定，维护了第三人的利益，保障了交易安全。（2）维护了《公司法》的统一。《公司法》并不允许国内投资者设立一人公司，将挂名股东认定为实质股东既使之与《公司法》的规定相一致，同时又使公司设立合法化。同时，对挂名股东的股东资格持肯定态度亦可以在相当程度上遏制采用挂名股东这一普遍的做法。出资人必对挂名股东有所顾忌，为避免日后与挂名股东产生纠纷不会贸然用挂名股东的方式设立公司。（3）这也有利于对挂名股东的合法利益的维护。实践中很多挂名股东并不参加公司管理，也不参加公司盈余分配。而在公司经营出现问题时，挂名股东往往由于有限责任公司的股东名册具有公示效力，不得对抗善意第三人，而被责令在公司记载认缴的出资范围内承担有限责任，导致挂名股东处于不享有权利却承担义务的境地，显属不公。因此，确认挂名股东的股东资格，使其享有股东权利承担股东义务，也是对其利益的一种维护。
　　
　　当然，优先适用公司登记来确人乙的股东资格，并不因此就否定甲、乙两人订立的协议的效力。两者是不同的法律关系，并不相互冲突。甲乙的协议如前所述是民法上的合伙协议。该协议合法有效。由此可以认定乙实际上并未出资，而是由甲代其履行了出资义务。乙的股东资格继续存在，但甲有向乙追偿的权利。如果乙无力清偿对甲的责任，则甲可以选择继续追偿或直接取得乙的股权，以抵偿替代履行的出资。
　　
　　本案中甲、乙和丙签订了股权转让协议。这份协议本质上是乙的股东资格的转让，该协议的内容和形式都是合法的。丙应该按约将30万元付给乙，甲亦可就此继续向乙追偿债务。这里有一个疑问，甲并未实际出资，何以有权收取丙付给的30万元？如果乙怠于偿还对甲的30万元的债务，则对甲显属不利。笔者认为，如前所述，既然承认乙的股东资格，则乙转让股东资格自应获得对价，应有权收取丙给付。乙的股东资格是以对甲负有30万元债务为代价而获得的，不能认为他并未出资。乙实质上只不过是以举债的形式出资罢了。其次，本案起因就是因为甲为规避法律而与乙串通实施不法行为，其过错显而易见，理应承担由此带来的不利后果。况且，甲可以在设立公司后及时向乙追偿，甚至直接取得乙的股权，以维护自身利益。在发现乙无力清偿的情况下，可以及时向法院申请债的保全，将丙付给的乙的30万元用于偿还自己的债务。但如果甲怠于行使自己的权利
　　
　　[i] 黄小民：《如何处理“空股”纠纷》，载于《人民法院报》2000年10月6日第3版。
　　
　　[ii] 【日】管原菊志：《一人会社》，载《法学研究》（1973年），第37卷第1号第30页。
　　
　　[iii] 王保树、崔勤之《中国公司法》，中国工人出版社1995年版，第135页。
　　
　　[iv] 参见 【韩】李哲松：《韩国公司法》，吴日焕译，第229页。
　　
　　[v] 蒋大兴著：《公司法的展开与评判》，法律出版社，2001年版，第468－469页。