挪用公款罪与贪污罪的界限

    由于挪用公款罪作为犯罪来处罚，一开始就是以贪污罪定罪处罚的，而且又经历了“以贪污论处”的中间情况，因此，挪用公款罪与贪污罪具有密切的联系，在司法实践中，有时会发生将两罪予以混淆的情况。区分两罪的界限，对于准确认定行为的性质，正确地定罪量刑具有重要意义。从学理上来分析，挪用公款罪与贪污罪在构成要件上的区别主要有以下几个方面：
　　
　　其一，两罪所侵犯的客体不尽相同。两罪都侵犯了公共财物的所有权，但挪用公款罪所侵犯的是公款的占有权、使用权、收益权，不包括处分权；而贪污罪侵犯的是公共财产所有权的全部权能。
　　
　　其二，两罪在客观方面的表现不同。具体来说，有以下几点：一是犯罪对象有所不同。挪用公款罪的犯罪对象一般是公款，特殊情况下包括某些公物；而贪污罪的犯罪对象是一切公共财产，其范围较之挪用公款罪要大得多。二是犯罪的手段不完全相同。挪用公款罪从性质上说，是暂时地非法使用公款，行为人通常采取私下或者公开不经批准或认可，改变公款既用用途的挪用手段，往往留有“挪用痕迹，甚至出具借条。由于挪用公款最终还要归还，因此，行为人一般不会采取伪造单据、销毁账目等手段。而贪污罪往往采取可以达到永久占有公共财产的目的的直接侵吞、秘密窃取或者造假账骗取等手段。值得注意的是，对于行为人为取得公款而“冲账”、“平账”的行为，在理论界和司法界有观点认为，应构成贪污罪。我们认为，对这种情况不能一概而论。实践中，有的行为人为了挪用公款，逃避监督检查，可能采取各种方式力图使账目在表面上保持平衡，例如，行为人也可能采取扣押现金报单以使库、账相平，或者以此款冲彼款，以空划调整填平总账目等“平账”手段来取得公款并掩人耳目。虽采用了相同的手段，但行为人可能为了达到不同的目的。在具体案件的认定中，要综合考察行为人的主、客观方面，根据主、客观相一致的原则予以准确认定。三是行为构成犯罪在时间上的要求不同。除挪用公款进行营利活动或者非法活动以外，一般的挪用公款归个人使用，必须是超过3个月未还的，才能构成挪用公款罪；而贪污罪的构成没有时间上的要求，只要行为人实施了利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为，即构成贪污罪。四是两罪构成犯罪的数额或情节要求不同。根据最高人民检察院1999年8月6日发布的《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》的规定，挪用公款罪的入罪数额如下：挪用公款归个人使用，进行非法活动的，数额在5千元至1万元以上；挪用公款归个人使用，进行营利活动的，数额在1万元至3万元以上；挪用公款归个人使用，超过3个月未还的，数额在1万元至3万元以上。贪污罪则要求个人贪污数额在5千元以上，或者个人贪污数额不满5千元，但具有贪污救灾、抢救、防汛、防疫、优抚、扶贫、移民、救济款物及募捐款物、赃款赃物、罚没款物、暂扣款物，以及贪污手段恶劣、毁灭证据、转移赃物等情节的，构成犯罪。
　　
　　其三，两罪的犯罪主体不同。挪用公款罪与贪污罪的主体都是国家工作人员。但应注意的是，刑法第382条第2款所规定的受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员可否成立挪用公款罪?对此，理论界存在不同意见。我们认为，受国有单位委托管理、经营国有财产的人员属于非国家工作人员，与依照法律从事公务的准国家工作人员在性质上迥然有别。而且刑法明确规定此类人员可以成为贪污罪的主体，却没有规定其可以成为挪用公款罪的主体，这已经表明了立法者的态度。参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》(下编)，中国法制出版社1999年版，第1132页。因此，受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员不能成为挪用公款罪的主体。如果其利用职务上的便利，挪用本单位的公款归个人使用，数额较大的，可以构成挪用资金罪。
　　
　　其四，两罪在主观方面的目的不同。挪用公款罪的行为人在主观上只有挪用的故意，一般是为了获得某种收益或者满足特定的需要而暂时地占有公款，准备将来归还；而贪污罪的行为人在主观上具有非法占有公共财物的目的，即将公共财物永久地占为己有，而不准备归还。如前所述，最高人民法院的司法解释将挪用公款罪中的“不退还”仅限于因客观原因不能退还的情况，那么，行为人主观上根本就不想退还，案发后也未实际退还的，即可认定其具有非法占有公款的目的，即使其形式上具有挪用公款罪的特征，也应以贪污罪定罪处罚。