非法集资刑事案件审理的司法解释之解读

2010年12月13日，最高人民法院发布公告，公布了2010年11月22日最高人民法院审判委员会第1502次会议通过的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2010〕18号)，自2011年1月4日起施行。

一、《解释》的制定背景

（一）非法集资犯罪的性质

非法集资犯罪活动危害市场经济秩序、损害人民群众利益、影响社会稳定，属于典型的涉众型犯罪，具有极为严重的社会危害性。主要包括非法吸收公众存款罪、擅自发行股票、公司债券罪和集资诈骗罪。

（二）非法集资犯罪案件的特点

近年来查处的“万里大造林”案、“亿霖木业”案、“兴邦公司”案、“海天公司”案、“中科公司”案、“山川公司”案、湘西自治州非法集资案等一批重大非法集资刑事案件，涉案金额大，受害人数多，作案周期长，案发后大部分集资款已被挥霍、转移、隐匿，资金返还率低，集资群众损失惨重，频频引发聚众上访等大规模群体性事件和受害群众自杀等恶性事件。当前，非法集资犯罪活动作案手段多样，手法不断翻新，极具隐蔽性和欺骗性。犯罪分子往往依托合法注册的公司、企业，以响应国家产业政策、支持新农村建设、项目投资、委托理财等为幌子，巧妙伪装，故意混淆非法集资与合法融资的界限。新的非法集资手法层出不穷，利用经营投资、商品销售、电子商务、基金运作、风险投资、新能源开发、外汇交易、消费返利、黄金期货交易等形式的非法集资纷纷涌现，并不断由传统的种植业、养殖业向房地产、商贸、金融、旅游、医疗卫生、教育等行业渗透。

对于形形色色的非法集资犯罪活动，实践中普遍反映，相关法律规定不够明确、具体，政策法律界限不易把握，法律适用疑难问题较多。比如，非法集资与合法借贷、合法生产经营活动与借用合法经营形式进行的非法集资的区分界限；非法吸收公众存款中的“公众”的具体理解；集资诈骗罪中的“非法占有目的”的具体认定；以转让股权向社会公众变相发行股票的行为能否认定为擅自发行股票，等等。这些问题在一定程度上影响到了非法集资犯罪活动的及早发现和有效打击。为此，最高人民法院经深入细致调研，广泛听取最高人民检察院、公安部等有关单位以及专家学者的意见，制定出台了该司法解释。

（三）《解释》出台的意义

《解释》的出台，对于依法从严打击严重非法集资犯罪活动，提高群众的防范意识具有重要意义：

第一，《解释》明确了非法集资的概念和特征要件，划清了非法集资与合法融资的政策法律边界，有利于打消犯罪分子的侥幸心理，有利于监管部门和办案机关及时发现、查处非法集资活动，防止合法融资的非法转变和非法集资的恶性发展。

第二，《解释》对非法集资相关的各种犯罪的法律适用作出了具体规定，有利于正确区分罪与非罪、罪与罪的界限，依法从严惩处严重非法集资犯罪活动。

第三，《解释》对实践中各种非法集资活动进行了甄别梳理，并特别规定了非法集资活动当中虚假广告犯罪行为的处理意见和处罚标准，有利于提高广大群众的防范意识和识别能力，消除非法集资犯罪活动的社会诱因，切实维护群众的合法权益和社会稳定。

二、《解释》的主要内容

《解释》全文共九条，规定了八个方面的问题。其中，第1条明确了非法集资的界定标准和特征要件；第2条明确了非法吸收公众存款的具体行为方式；第3条明确了非法吸收公众存款罪的定罪量刑标准；第4条明确了集资诈骗罪中“非法占有目的”要件的具体认定标准；第5条明确了集资诈骗罪的定罪量刑标准；第6条明确了擅自发行股票、公司、企业债券的具体行为方式；第7条明确了非法擅自募集基金行为的定性处理意见；第8条明确了非法集资活动当中虚假广告行为的性质认定和处罚标准。

（一）非法集资的界定标准和特征要件

1、定义与罪名

《解释》第一条规定，非法集资是“违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为” 该条从法律要件和实体要件两个方面对非法集资进行了定义。同时，鉴于实践中对于非法集资犯罪如何具体适用罪名存在疑问，《解释》明确非法吸收公众存款罪是非法集资犯罪的基础罪名，即：“除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第176条规定的‘非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款’”。

1996年的《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》规定，“‘非法集资’是指法人、其他组织或者个人，未经有权机关批准，向社会公众募集资金的行为。”近年来的实践反映，将非法集资的定义落脚在“未经有权机关批准”，存在诸多局限性和不确定性，越来越难以满足新形势下对新型非法集资活动的打击需要。比如，“未经批准”仅适用于法律明确规定应当审批而未经审批的非法融资行为；对于法律已有明确禁止性规定的行为，没有必要考虑是否批准的问题；对于以生产经营、商品销售等形式进行非法集资的行为，是否批准不具有直接判断意义。

2、特征

《解释》细化了非法集资的具体特征要件，即成立非法集资需同时具备四个要件。

（1）非法性。未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；

（2）公开性。通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；

（3）利诱性。承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；

（4）社会性。向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

同时规定，未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于刑法规定中的非法吸收或者变相吸收公众存款。

（二）非法吸收公众存款的具体行为方式及其界定

发生在不同领域、不同行业的非法吸收公众存款特别是变相吸收公众存款行为手法隐蔽，各具特点。为方便办案机关理解和掌握，经对各种多发易发的非法吸收公众存款行为进行甄别分类，并结合具体发生领域和行为特征，《解释》第2条列举了10种应以非法吸收公众存款罪定罪处罚的具体情形。

（1）不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的；

（2）以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的；

（3）以代种植（养殖）、租种植（养殖）、联合种植（养殖）等方式非法吸收资金的；

（4）不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的，以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的；

（5）不具有发行股票、债券的真实内容，以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的；

（6）不具有募集基金的真实内容，以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的；

（7）不具有销售保险的真实内容，以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的；

（8）以投资入股的方式非法吸收资金的；

（9）以委托理财的方式非法吸收资金的；

（10）利用民间“会”、“社”等组织非法吸收资金的；

（11）其他非法吸收资金的行为。

（三）非法吸收公众存款罪的定罪量刑标准

1、定罪量刑一般标准

为准确和统一定罪和量刑情节认定标准，《解释》第3条区分个人犯罪和单位犯罪，分别从吸收公众存款数额、吸收公众存款的人数以及经济损失数额三个方面对此作出了具体规定。

非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：

（1）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的；

（2）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的；

（3）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的；

（4）造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。

具有下列情形之一的，属于刑法第176条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”：

（1）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的；

（2）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的；

（3）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的；

（4）造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。

2、案值计算

鉴于实践中在计算非法吸收公众存款数额时，对于案发前后已归还数额应否扣除存在较大分歧，《解释》明确，非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。

3、例外处理

基于金融体制现状、经济发展以及社会稳定等因素，为依法贯彻宽严相济刑事政策，《解释》规定，非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。

（四）集资诈骗罪及其“非法占有目的”要件的司法认定

1、集资诈骗罪定义

《解释》第四条规定， 以非法占有为目的，使用诈骗方法实施本解释第二条规定所列行为的，应当依照刑法第一百九十二条的规定，以集资诈骗罪定罪处罚。

2、以非法占有为目的的认定

非法占有目的是成立集资诈骗罪的法定要件，是区分集资诈骗罪与其他非法集资犯罪的关键所在，同时又是集资诈骗罪司法认定当中的一个难点。解释第四条规定了7种可以认定为“以非法占有为目的”的具体情形

使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”：

（1）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；

（2）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；

（3）携带集资款逃匿的；

（4）将集资款用于违法犯罪活动的；

（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；

（6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；

（7）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；

（8）其他可以认定非法占有目的的情形。

3、两种例外

集资诈骗罪中的非法占有目的，应当区分情形进行具体认定。考虑到非法集资犯罪活动往往时间较长，犯罪分子在非法集资之初不一定具有非法占有目的；非法集资犯罪活动参与实施人员众多，部分共犯不一定具有非法占有目的的犯意联络，为避免客观归罪，《解释》明确，行为人部分非法集资行为具有非法占有目的的，对该部分非法集资行为所涉集资款以集资诈骗罪定罪处罚；非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的，其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的，对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚。

（五）集资诈骗罪的定罪量刑标准

1、一般标准

为准确适用刑罚有效打击集资诈骗犯罪，《解释》第5条区分个人犯罪和单位犯罪对集资诈骗罪中的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”三个量刑情节的数额标准分别作了规定。

个人进行集资诈骗，数额在10万元以上的，应当认定为“数额较大”；数额在30万元以上的，应当认定为“数额巨大”；数额在100万元以上的，应当认定为“数额特别巨大”。

单位进行集资诈骗，数额在50万元以上的，应当认定为“数额较大”；数额在150万元以上的，应当认定为“数额巨大”；数额在500万元以上的，应当认定为“数额特别巨大”。

2、案值计算

集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算，案发前已归还的数额应予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的广告费、中介费、手续费、回扣，或者用于行贿、赠与等费用，不予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的利息，除本金未归还可予折抵本金以外，应当计入诈骗数额。

（六）擅自发行股票、公司、企业债券罪的认定

实践中存在大量以转让股权的形式进行非法集资的情形，比如编造公司即将在境内外上市或者股票发行获得批准等虚假信息，向社会公众销售所谓的“原始股”等。此类行为是否属于擅自发行股票行为以及应以何种罪名进行定罪处罚，实践中存在意见分歧。根据《证券法》和《国务院办公厅关于严厉打击非法发行股票和非法经营证券业务有关问题的通知》的相关规定，《解释》第6条明确，未经国家有关主管部门批准，向社会不特定对象发行、以转让股权等方式变相发行股票或者公司、企业债券，或者向特定对象发行、变相发行股票或者公司、企业债券累计超过200人的”，均应当认定为刑法第179条规定的擅自发行股票、公司、企业债券行为；构成犯罪的，以擅自发行股票、公司、企业债券罪定罪处罚。

（七）非法擅自募集基金行为的定性处理

非法发售基金份额募集基金是当前非法集资又一常见手段。对此，《证券投资基金法》第36条、第85条规定，基金管理人依照本法发售基金份额，募集基金，应当向国务院证券监督管理机构提交相关文件，并经国务院证券监督管理机构核准；未经国务院证券监督管理机构核准，擅自募集基金，构成犯罪的，依法追究刑事责任。据此，《解释》第7条规定，“违反国家规定，未经依法核准擅自发行基金份额募集基金，情节严重的，依照刑法第225条的规定，以非法经营罪定罪处罚。”

（八）非法集资活动当中虚假广告行为的性质认定和处罚标准

1、定罪标准

虚假广告在非法集资犯罪活动中起着重要的推波助澜作用。广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告为非法集资活动相关的商品或者服务作虚假宣传，具有下列四种情形之一的，应当依照刑法第222条的规定，以虚假广告罪定罪处罚。

（1）违法所得数额在10万元以上的；

（2）造成严重危害后果或者恶劣社会影响的；

（3）二年内利用广告作虚假宣传，受过行政处罚二次以上的；

（4）其他情节严重的情形。

2、共犯处理

明知他人从事欺诈发行股票、债券，非法吸收公众存款，擅自发行股票、债券，集资诈骗或者组织、领导传销活动等集资犯罪活动，为其提供广告等宣传的，以相关犯罪的共犯论处。