深圳贩卖淫秽物品牟利罪刑事律师 深圳市贩卖淫秽物品牟利罪定罪

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【概念】

贩卖淫秽物品牟利罪，指以牟利为目的，贩卖淫秽物品的行为。

【刑法规定】

犯本罪的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

【案例索引】
　　一审：北京市西城区人民法院（2008）西刑初字第104号（2008年12月20日）
　　二审：北京市第一中级人民法院（2009）—中刑终字第548号（2009年3月26日）
　　【案情】
　　公诉机关：北京市西城区人民检察院
　　被告人：罗刚、杨韬、丁怡、袁毅
　　北京市西城区人民法院经审理查明：北京轻点万维电信技术有限公司下设无线互联网业务部，为了提高联通WAP的点击率，増加公司收入，被告人罗刚指使被告人杨韬、丁怡、袁毅在本公司内通过联通WAP业务传播淫秽信息，经鉴定被告人于2007年1月1日至2007年5月9日共上传28张淫秽图片，实际被点击次数为82973次。后被告四人被查获。
　　公诉机关指控：被告人罗刚等人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第363条“以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”的规定，应当以传播淫秽物品牟利罪追究刑事责任。
　　在法庭审理中，被告人罗刚、杨韬、丁怡、袁毅及其辩护人均对公诉机关指控的淫秽图片的点击量提出异议，认为：公诉机关认定点击量达25万余次的证据不足；由于一页多图、产品合格率、自主点击等因素的存在，涉案淫秽图片的实际点击量应远低于公诉机关指控的25万余次；公诉机关指控的淫秽图片点击量，没有考虑到联通公司在《中国联通增值业务提供商运行维护管理要求》中提出的WAP业务“60%页面访问成功率”，由此导致淫秽图片实际点击量的认定明显失实，请求法院在查明实际点击量后依法予以从轻、减轻或者免除处罚。

【评析】
　　WAP（Wireless Application Protocol）是一种向移动终端提供互联网内容和先进增值服务的技术。它结合了Internet和移动电话技术，只要有一部支持WAP的手机，即可随时随地通过手机浏览器浏览WAP站点的服务，比如新闻浏览、股票查询、邮件收发、在线游戏、聊天等多项应用服务。近年来，随着手机的普及以及移动通信技术的快速发展，利用WAP技术制作、传播淫秽电子信息，已成为“网络贩黄”的新形式。本案是全国第一起进入司法程序的利用手机WAP技术传播淫秽电子信息案，其涉及的法律问题曾引起法律界的广泛关注，特别是，如何认定作为定案依据的、淫秽电子信息的实际被点击数，更是各方争议的焦点。
　　在本案诉讼过程中，有两家鉴定机构应办案机关的要求，先后对点击数作了三次司法鉴定，但结论各有不同：第一次鉴定经对涉案服务器的Web访问日志进行分析，结论为28张淫秽图片的实际点击数量达253335次，这也是检察院指控的点击数；第二次鉴定结论考虑到失败的内容请求数、联通WAP页面访问成功率以及同一页面所含图片数等因素，得出图片的实际被点击数应为“不低于21387-37427（平均值为29407），不高于35645~62379（平均值为49012）”；第三次鉴定意见则认为，28张图片的内容请求数为256622次，经专用工具计算页面点击数并排除自点击后，涉及淫秽图片的传播数量即页面被点击数量为82973次，如果考虑《中国联通增值业务提供商运行维护管理要求》中提出的“WAP业务页面访问成功率”，按照60%计算，则页面成功点击数量为49784次。
　　根据2004年9月3日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条、第2条的规定，以牟利为目的，传播淫秽电子信息，实际被点击数达到1万次以上的，以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；实际被点击数达到5万次的，属于“情节严重”，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；实际被点击数达到25万次的，属于“情节特别严重”，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。可见，依据上述三个不同的鉴定结论判决案件，对被告人的量刑影响非常直接和明显。

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